Mangelhafte Grenzmauer

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Az.: 5 U 238/00

Verkündet am 12.07.2002

Vorinstanz: LG Düsseldorf – Az.:10 O 186/00

In dem Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2002 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. September 2000 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Über den zuerkannten Betrag von 7.750 DM hinaus werden die Beklagten verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner weitere 2.589,74 € zu zahlen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger zu 68 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 32 %.

Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 80 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 20 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beklagten, die eine Bauunternehmung betreiben, errichteten im Jahre 1994 im Auftrag des Klägers an dessen Grundstück in M.......... eine Grenzmauer. Auf Antrag des Klägers, der die ausgeführten Arbeiten für mangelhaft hielt, wurde im Jahre 1998 ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt. Nachdem das in diesem Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten vorlag, schlossen die Parteien am 30.06.1999 eine schriftliche Vereinbarung, in der sich die Beklagten verpflichteten, die Grenzmauer einheitlich und in Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik vollständig zu errichten, so dass das Gewerk optisch einheitlich wirkt. Für den Fall einer nicht vollständigen Fertigstellung bis zum 15.10.1999 verpflichteten sich die Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 250 DM/Tag. Die Beklagten errichteten einen Teil der Mauer neu und führten Anstreicharbeiten aus. Der Anstrich wurde allerdings nicht vollständig aufgetragen und Verfugungen mit Silikon fehlten. Mit Schreiben vom 11.11.1999 setzte der Kläger den Beklagten eine Frist zur Fertigstellung der restlichen Arbeiten bis 20.11.1999 und drohte für den Fall des ergebnislosen Fristablaufs an, Leistungen der Beklagten abzulehnen und Schadensersatz zu verlangen. Der Kläger wiederholte die Aufforderung unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in den Schreiben vom 20.01.2000 mit einer Frist zum 31.01.2000, und vom 24.02.2000, in dem er die Frist auf den 10.03.2000 setzte, sowie erneut in dem Schreiben vom 21.03.2000 mit Fristsetzung auf den 24.03.2000.

Der Kläger hat zunächst einen Anspruch auf Kostenvorschuss geltend gemacht. Innerhalb einer nachgelassenen Schriftsatzfrist nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, verwies der Kläger darauf, dass die Beklagten den Ersatz der Mangelbeseitigungskosten als Schadensersatz schuldeten. Den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe hat der Kläger für den Zeitraum vom 16.10. bis 15.11.1999 beziffert, im übrigen bis zur Fertigstellung der Mauer die Feststellung der Verwirkung der Strafe beantragt.

Der Kläger hat behauptet:

Nach dem 18.10.1999 hätten die Beklagten keine Arbeiten ausgeführt. Die Kosten für den vertraglich geschuldeten Anstrich auf einer Länge von 50 m, die Versiegelung und das Wiederanbringen einer von den Beklagten beseitigten Holzpaneele beliefen sich auf 10.000 DM. Er habe auch nach dem Fristablauf am 20.11.1999 Interesse an einer Leistungserbringung durch die Beklagten gehabt und mit den Beklagten am 22.11.1999 vereinbart, dass diese die Restarbeiten noch ausführen können. Ein verbindlicher Fertigstellungstermin sei von den Beklagten nicht genannt worden, was ihm zu den Schreiben und Fristsetzungen Veranlassung gegeben habe. Die Vertragsstrafe schuldeten die Beklagten gemäß der Vereinbarung, weil sie ihrer Fertigstellungspflicht nicht nachgekommen seien.



Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen als Gesamtschuldner an ihn 17.750 DM zu zahlen;

festzustellen, dass ihm die zwischen den Parteien vereinbarte Vertragsstrafe über den mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Zeitraum hinaus auch für die Zeit vom 16.11.1999 bis zur vollständigen Fertigstellung der Mauer zustehe.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben behauptet:

Der Anstrich sei nicht Gegenstand des ursprünglichen Auftrages, sondern ein Zusatzauftrag. Nur noch ca. 30 m Wand seien zu streichen und die Silikonverfugung auszuführen. Die Durchführung der Arbeiten könne aber nur erfolgen, wenn es zuvor 2 bis 3 Wochen trocken war. Dies habe der Kläger gewusst und dies sei erst im Juni 2000 der Fall gewesen. Die angebotenen Arbeiten habe der Kläger aber dann arglistig verweigert. Die Vertragsstrafe sei unter Zwang vereinbart und sittenwidrig, weil ohne zeitliche Begrenzung und unverhältnismäßig hoch.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 7.750 DM als Vertragsstrafe bis zum 15.11.1999 und dem Feststellungsanspruch für die Zeit bis 20.11.1999 stattgegeben, sie im übrigen abgewiesen. Da der Kläger eine Tätigkeit der Beklagten nach dem 20.11.1999 abgelehnt habe, könne der Vertragsstrafenanspruch nur bis dahin bestehen. Für die nach dem Vortrag des Klägers am 22.11.1999 vereinbarten neue Nachbesserungsrechte gelte die Vertragsstrafe nicht. Ein Vorschussanspruch stehe dem Kläger nach der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht mehr zu. Ein in Betracht kommender Schaden sei nicht ausreichend konkret dargelegt.

Der Kläger greift diese Entscheidung mit seiner Berufung an. Er rügt, dass das Landgericht seine Hinweis- und Aufklärungspflichten verletzt habe, und trägt vor:

Der fehlende bzw. fehlerhafte Anstrich, die fehlende Versiegelung der oberen Abdeckung und die noch anzubringenden Sichtschutzelemente seien Mängel der Werkleistung der Beklagten. Nicht nur das nach der Vereinbarung 1996 neu errichtete, sondern auch das alte Mauerwerk aus 1994 weise Schäden auf. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich insgesamt auf 14.929,96 DM. Die Vertragsstrafe schuldeten die Beklagten bis 31.01.2000, da die Fristsetzung im November 1999 durch die nachträgliche Vereinbarung hinfällig geworden sei.



Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn weitere 26.043,84 DM zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten tragen zur Verteidigung der angegriffenen Entscheidung vor:

Der Kläger habe die Ausführung der Restarbeiten arglistig verhindert, da er ihnen den Zutritt zur Durchführung der Arbeiten versagt habe. Dadurch habe der Kläger die jetzt vorliegenden Schäden selbst verursacht. Der Anstrich sei als Zusatzauftrag vergeben und bis auf einen Bereich von 30 m an der Straßenseite, dort sei aber bereits grundiert, ausgeführt worden. Den Bereich der alten Mauer habe der Kläger selbst angestrichen, für dort bestehende Mängel seien sie daher nicht verantwortlich. Die ausstehenden Arbeiten seien geringfügig und verursachten keineswegs die vom Kläger geltend gemachten weit überhöhten Kosten. Sie seien immer bereit gewesen, bei entsprechenden Witterungsbedingungen die Arbeiten auszuführen. Die Vertragsstrafe sei überhöht und jedenfalls herabzusetzen.



Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, sie hat teilweise Erfolg. Die vom Landgericht zuerkannte Vertragsstrafe von 7.750 DM und die Feststellung, dass die Beklagten die vereinbarte Vertragsstrafe bis zum 20.11.1999 schulden, steht, da das Urteil insoweit nicht angegriffen wurde, rechtskräftig fest. Darüber hinaus steht dem Kläger ein weiterer Zahlungsanspruch in Höhe von 2.589,74 € gegen die gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu.

Auf das Schuldverhältnis finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229, § 5 Satz 1 EGBGB.

I.

Das Landgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers wegen mangelhaft ausgeführter Arbeiten zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht vielmehr gemäß § 635 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 2.589,74 € gegen die Beklagten zu.

1.

Die Beklagten haben die ihr in Auftrag gegebenen Werkleistungen mangelhaft ausgeführt, § 633 BGB.

a)

Die Beklagten haben die neu errichtete Mauer nicht ordnungsgemäß abgedichtet. Dies hat zu Schäden des Mauerwerks geführt. Die Abdichtung des Mauerwerks gegen das Eindringen von Wasser und Feuchtigkeit gehört zur ordnungsgemäßen Ausführung der den Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten, die die teilweise Neuerrichtung der Grenzmauer, den Anschluss an das vorhandene Mauerwerk und den Anstrich betrafen. Die von den Beklagten aufgebrachte Bitumenpappe, die das Eindringen von Feuchtigkeit aus dem Erdreich verhindern sollte, ist, wie der Sachverständige E........ in seinem Gutachten vom 4. April 2002 ausgeführt hat, nur provisorisch aufgebracht und nicht in der Lage, das Mauerwerk vertikal abzudichten. Hinzu kommt, dass die Betonfertigteile, die das Mauerwerk von oben gegen das Eindringen von Feuchtigkeit schützen sollten, nicht versiegelt und verfugt wurden. Entgegen der Behauptung der Beklagten haben sie das mit einem Endanstrich noch nicht versehene Mauerwerk auch nicht grundiert; ein weiterer Umstand, der das Eindringen von Feuchtigkeit ermöglichte. Diese mangelhafte Verfugung und Versiegelung des Mauerwerks haben sowohl der Sachverständige E........ als auch der Sachverständige P........, der die Qualität der ausgeführten Anstricharbeiten begutachtete, festgestellt. Durch das Eindringen der Feuchtigkeit ist es zu erheblichen Schäden des Anstrichs gekommen, die der Sachverständige P........ mit Lichtbildern dokumentiert hat. Der Senat hat keine Bedenken die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen der beiden Sachverständigen seiner Entscheidungsfindung zugrunde zu legen, zumal auch die Parteien gegen die Richtigkeit der Feststellungen der Sachverständigen keine Einwände erhoben haben.



b)

Der den Beklagten in Auftrag gegebene Anstrich ist auch im übrigen mangelhaft. Der Gutachter P........ führte in seinem Sachverständigengutachten aus, dass die neuen Mauerwerksflächen lediglich einen dünnen Anstrich mit Fassadenfarbe aufweisen, der jedoch nicht gedeckt hat, scheckig und fleckig ist. Auch haben die Beklagten die Übergangsbereiche zwischen dem alten und dem neuen Mauerwerk nicht ordnungsgemäß angestrichen und ohne eine Dehnungsfuge miteinander verbunden, so dass es zu Rissen gekommen ist. Die Arbeiten in diesen Bereichen sind unstreitig von den Beklagten vorgenommen worden. Auf die Frage, ob und welche Anstricharbeiten der Kläger selbst am alten Mauerwerk vorgenommen haben soll, kommt es nicht an.

Der Streit der Parteien, ob der Anstrich Gegenstand des Ursprungsauftrages war, oder nachträglich zusätzlich in Auftrag gegeben wurde, kann dahinstehen. Unstreitig haben es die Beklagten zur optisch einheitlichen Gestaltung des Gewerks übernommen, die Mauer anzustreichen. Für die Durchführung dieser Arbeiten galt die in der Vereinbarung vom 30.06.1999 festgelegte Frist bis zum 15.10.1999. Sie haben diese übernommene Werkleistung aber nach den Feststellungen der Sachverständigen unvollständig und mangelhaft ausgeführt.

c)

Unstreitig ist ferner, dass die Beklagten die Holzpaneele, die sie zur Ausführung der Arbeiten entfernt hatten, nicht wieder angebracht haben.

2)

Die Voraussetzungen des § 634 BGB sind erfüllt. Der Kläger hat die mangelhafte Ausführung der Arbeiten gerügt und die Herstellung des ordnungsgemäßen Anstrichs gefordert. Hierüber haben sich die Parteien in der Vereinbarung vom 30.06.1999 auch verständigt, da die Beklagten die Ausführung erforderlicher Rest- und Nacharbeiten innerhalb einer bestimmten Frist zusagten. Anschließend hat der Kläger ihnen ergänzend weitere Fristen gesetzt und diese Aufforderungen mit der Androhung der Ablehnung weiterer Arbeiten verbunden.

3)

Die Beklagten können sich nicht von einem Schuldvorwurf entlasten, ihnen ist zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Sie hatten aufgrund der Vereinbarung vom 30.06.1999 zusätzliche 3,5 Monate Zeit zur Fertigstellung und Mangelbeseitigung. Ihre Behauptung, dass sie witterungsbedingt nicht hätten arbeiten können, ist unsubstantiiert, weil zu pauschal vorgetragen. Dass es im Sommer 1999 auf eine Dauer von mehr als 3 Monaten keine Trockenperioden gab, behaupten selbst die Beklagten nicht. Im übrigen hätten die Beklagten es mit geeigneten Schutzmaßnahmen ermöglichen können und müssen, die Arbeiten auszuführen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sie die Mauer ursprünglich bereits 1994, allerdings mangelhaft, errichtet hatten. Die Beklagten trafen in Anbetracht des Zeitablaufs gesteigerte Anforderungen zur Durchführung der notwendigen Arbeiten.

Dass der Kläger die Durchführung der Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten arglistig verhindert hätte, lässt sich nicht feststellen. Es ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beklagten nicht konkret, dass er innerhalb der gesetzten Fristen eine Tätigkeit der Beklagten unterbunden hätte. Er hat die Durchführung der Arbeiten mehrfach verlangt und es waren die Beklagten, die die Fristen haben versäumen lassen. Soweit die Beklagten sich darauf berufen, der Kläger habe die Ausführung der Arbeiten im Juni 2000 verhindert, kann die Richtigkeit ihrer Behauptung dahinstehen. Denn zu diesem Zeitpunkt war auch die letzte ihnen bis zum 24.03.2000 gesetzte Frist längst verstrichen und sie hatten das Recht auf Nachbesserung verloren.

4)

Der danach dem Kläger zustehende Schadensersatzanspruch wegen einer schuldhaften Schlechtleistung der Beklagten beläuft sich auf 6.168,78 €. Der Senat folgt auch insoweit den Feststellungen der Sachverständigen E........ und P........, die in ihren Gutachten die auszuführenden Arbeiten und die dadurch entstehenden Kosten im einzelnen dargelegt haben.

5)

Von dem Schadensersatzanspruch sind gemäß der eigenen Berechnung des Klägers in Abzug zu bringen die 7.000 DM, die die Beklagten als Sachverständigenvorschuss an den Kläger zahlten, die dieser im Rahmen des Beweisverfahrens an das Gericht weiterleitete und die im November 2000 seitens der Gerichtskasse an den Kläger erstattet wurden. Nach Abzug dieses Betrages von umgerechnet 3.579,04 € verbleibt ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 2.589,74 €.

II.

Gegenstand der Berufung ist die Forderung des Klägers auf Zahlung einer Vertragsstrafe für die Zeit vom 21.11.1999 bis zum 31.01.2000 in Höhe von 18.000 DM. Soweit das Landgericht den Vertragsstrafenanspruch zuerkannte – Zeitraum 16.10. bis 20.11.1999 -, ist das Urteil von den Parteien nicht angegriffen worden. Der in der Berufungsinstanz geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe für die Zeit bis zum 31.01.2000 ist nicht gerechtfertigt.

Die in der Vereinbarung vom 30.06.1999 getroffene Vertragsstrafenabrede diente der Sicherung und Durchsetzung des Erfüllungsanspruches des Auftraggebers aus dieser Vereinbarung. Die für den Fall des Verzuges vereinbarte Vertragsstrafe kann der Kläger daher ab dem Zeitpunkt nicht mehr verlangen, ab dem ihm kein Erfüllungsanspruch mehr zustand. Wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, endete der Erfüllungsanspruch des Klägers und der Verzug der Beklagten mit Ablauf des 20.11.1999, denn mit dem Ablauf der von dem Kläger gesetzten Frist, die mit einer Ablehnungsandrohung verbunden war, erlosch sein Erfüllungsanspruch, weil mit dem Fristablauf das vertragliche Erfüllungsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt wurde (vgl. BGHZ 142, 278, 281; BGH in NJW 1979, 152)). Es kann dahinstehen, ob die Parteien nach Fristablauf am 22.11.1999 eine neue First zur Ausführung der Arbeiten vereinbarten, wie der Kläger vorträgt. Denn durch diese Vereinbarung begründeten die Parteien nach dem Erlöschen des bisherigen Anspruches vertraglich einen neuen Erfüllungsanspruch. Wird die Frist während des Bestehens des Erfüllungsanspruches verlängert, so wird lediglich der Erfüllungszeitraum hinausgeschoben. Ist aber der Erfüllungsanspruch durch Fristablauf erloschen, dann lebt er durch eine „Fristverlängerung" nicht wieder auf, vielmehr handelt es sich dann bei dieser Einräumung einer weiteren Erfüllungsfrist inhaltlich um die Neuvereinbarung des Erfüllungsanspruches. Für diesen neuen Erfüllungsanspruch gilt die Vertragsstrafenvereinbarung aber nur dann, wenn dies eindeutig vereinbart ist. Auch nach dem Vorbringen des Klägers ist über die Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 22.11.1999 nicht gesprochen worden. Es kann daher kein übereinstimmender Wille beider Vertragsparteien über die Geltung der Vertragsstrafe aus der Vereinbarung von Juni 1999 auch für die neu eingeräumte Nachbesserungsmöglichkeit festgestellt werden. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehlen insoweit ausreichende Anhaltspunkte.



III.

Der Kläger muss sich die vom Landgericht bereits zuerkannte Vertragsstrafe auf den Schadensersatzanspruch wegen des Nichterfüllungsschadens aus § 635 BGB nicht anrechnen lassen. Auf das Strafversprechen ist die Regelung des § 341 BGB anzuwenden; eine Anrechnung der Strafe auf den nach deren Verwirkung erst entstandenen Nichterfüllungsschaden findet danach nicht statt.

Die Auslegung der Vertragsstrafenvereinbarung ergibt, dass die Strafe für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung der Leistung im Sinne des § 341 BGB ausbedungen ist. Die Leistungspflicht der Beklagten sollte nicht im Falle der Überschreitung des vereinbarten Termins entfallen. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dass eine Vertragsstrafe für jeden Tag des Verzuges gezahlt werden sollte. Schon diese auf den täglichen Verzug ausgerichtete Strafe macht deutlich, dass das Strafversprechen sich nicht auf die Nichterfüllung an sich, sondern auf die verzögerte Erfüllung bezog. Es sollte den Beklagten weiterhin das Recht zustehen, ihre Leistung zu erbringen. Für die bis zur Erfüllung eingetretene Verzögerung sollten sie aber eine Strafe je Tag bezahlen.

Nach § 341 Abs. 2 BGB findet § 340 Abs. 2 BGB, d.h. die Anrechnung der Strafe auf den Schadensersatzanspruch grundsätzlich Anwendung, wenn dem Gläubiger ein Schadensersatzanspruch wegen der nicht gehörigen Erfüllung zusteht. Dies gilt aber dann nicht, wenn der Gläubiger die Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung und daneben den später entstandenen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt (BGH in NJW 1963, 1197; RGZ 94, 203, 207). Da die Vertragsstrafe auf den Verzögerungsschaden bezogen ist, betrifft sie nicht das Gläubigerinteresse hinsichtlich eines Nichterfüllungsschadens, der erst nach Verwirkung der Vertragsstrafe entsteht. Es fehlt in diesem Fall an der für die Anrechnung erforderlichen Identität des Gläubigerinteresses (vgl. Soergel/Lindacher, 12. Auflage, § 341 Rn. 3; Staudinger/Rieble, BGB, 13. Auflage, § 340 Rn. 8, Münchner-Kommentar/Gottwald, BGB, 4. Auflage, § 341 Rn. 3). So liegt der Fall hier. Der Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist erst entstanden, nachdem die Vertragsstrafe, die das Landgericht zugesprochen hat, verwirkt war. Denn erst nach Ablauf der mit einer Ablehnungsandrohung versehenen Frist lagen zum 21.11.1999 die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens nach §§ 634, 635 BGB vor. Die bis zur Entstehung der Schadensersatzanspruches, d.h. die bis zum 20.11.1999 verwirkte Strafe, wird daher von dem Ersatzanspruch nicht berührt, sie kann zusätzlich zu dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO; der für die 1. Instanz geltende Streitwertbeschluss des Senats vom 21.12.2000 war insoweit zu berücksichtigen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 13.316,01 €

Beschwer des Klägers: 10.726,27 €

Beschwer der Beklagten: 2.589,74 €