Baumängelrecht; Zivilprozessrecht

Baumängelrecht; Zivilprozessrecht

Kernaussagen der Entscheidung

* Bei der Ermittlung der "Sowieso-Kosten" ist von der zur Bauzeit üblichen, aus damaliger Sicht sicher zum Erfolg führenden Arbeitsweise auszugehen.
* Bei einer Sicherungsabtretung bleibt der Sicherungsgeber auch dann prozessführungsbefugt, wenn er in Vermögensverfall gerät, sofern die Zahlungsunfähigkeit erst während des Rechtsstreits eintritt.
* Der Wert der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderung ist auch dann zum Wert der Klageforderung zu addieren, wenn die Aufrechnung deshalb als unzulässig zurückgewiesen wird, weil die Voraussetzungen des § 406 BGB nicht erfüllt sind.

Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg
vom 29.11.2000, Az. 4 U 2053/99



(Angewandte Vorschriften: §§ 633, 242 BGB, § 19 Abs. 3 GKG; § 51 ZPO; VOB/B § 13 )





Tatbestand



Die Parteien streiten über die Verantwortlichkeit für die Undichtigkeit von Kanalrohren, die die Klägerin in den Jahren 1991/92 im Auftrag der Beklagten verlegt hat, sowie darum, ob und gegebenenfalls inwieweit sich diese an den Aufwendungen für die Mängelbeseitigung zu beteiligen hat.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 mit Kanalleitungsbauarbeiten in ihrem Gemeindegebiet. Grundlage des Vertragsschlusses war eine von der Streithelferin im Auftrag der Beklagten am 6. September 1991 durchgeführte Ausschreibung, die u.a. mit Hilfe eines Bodengutachtens der Landesgewerbeanstalt Bayern vom 20. August 1991 erstellt worden war. Die Rohrstatik beschaffte die Klägerin entsprechend dem Vertrag bei der Firma X AG, der Lieferantin der Rohre. Nachdem am 6. Februar 1992 die Dichtigkeitsprüfung eines im Januar 1992 fertiggestellten Teilstücks negativ ausgefallen war, leitete die Klägerin mit Antrag vom 20. Februar 1992 ein selbständiges Beweisverfahren zur Klärung von Art, Umfang und Ursache dieses Mangels sowie der Frage ein, von wem und mit welchem Aufwand die Mängel zu beseitigen seien .... In der Zeit vom 13. Juni bis November 1994 sanierte die Klägerin das undichte Kanalteilstück und stellte der Beklagten die Kosten am 12. April 1995 mit 204.909,10 DM in Rechnung. Die von der Streithelferin im Auftrag der Beklagten vorgenommene Rechnungsprüfung kam zu einem Rechnungsbetrag von 145.852,84 DM.

Mit bestandskräftigen Bescheiden vom 26. Mai und 2. Juni 1998 setzte die Beklagte für die Jahre 1994 und 1995 gegen die Klägerin Gewerbesteuerforderungen nebst Zinsen in Höhe von 58.440,00 DM fest und rechnete mit Schreiben vom 29. September 1999 mit einem Betrag von 54.301,76 DM hieraus gegen die Klageforderung auf. Mit Schreiben vom 29. September 1999 berechnete die Beklagte der Klägerin wegen dieser Steuerforderungen Säumniszuschläge in Höhe von 7.530,00 DM.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe wenigstens der gekürzte Rechnungsbetrag zu, weil sich die Beklagte Aufwendungen für die Bezahlung eines Drittunternehmers erspart habe. Da sie, die Klägerin, für den Mangel nicht verantwortlich sei, habe sie auch keine Pflicht gehabt, diesen auf eigene Kosten zu beseitigen. Verantwortlich sei allein die Streithelferin, da ein Fehler in der Ausschreibung zu der Beschädigung der Rohre beim Ziehen der Spundwände geführt habe. Diesen Fehler müsse sich die Beklagte zurechnen lassen. Außerdem stehe ihr wegen eines Teils der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zu.



Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 147.160,16 DM nebst 12 % Zinsen hieraus seit 22. Juni 1995 zu bezahlen.



Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die Klägerin sei alleine für die Undichtigkeit der Rohrleitung verantwortlich, weil sie nicht dafür gesorgt habe, daß der ausgeschriebene Verbau bei der Erstellung der Rohrstatik berücksichtigt werde und überdies entgegen einem Hinweis der Rohrherstellerin die Spundwände nicht abschnittsweise gezogen habe. Auch habe sie es versäumt, wegen des angeblichen Ausschreibungsfehlers Bedenken gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B anzumelden. ...



Mit Endurteil vom 3. Mai 1999, auf das zur näheren Sachdarstellung verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 92.373,47 DM nebst Zinsen hieraus ... zu bezahlen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei zwar als Werkunternehmerin unabhängig von einem Verschulden verpflichtet gewesen, den Mangel zu beheben; ihr stehe jedoch nach Treu und Glauben ein Anspruch auf Erstattung eines Teils der Mangelbeseitigungskosten zu, weil dieser auch dem Verantwortungsbereich der Beklagten zuzurechnen sei, die eine falsche Ausschreibung geliefert habe. Dieser Mitverantwortungsanteil der Beklagten sei auf 2/3 festzusetzen.



Mit einem am ... 7. Juni 1999 eingegangenen Schriftsatz hat die Streithelferin ihren Beitritt zum Rechtsstreit erklärt und zugleich gegen das ... Urteil Berufung eingelegt.

Sie macht geltend, das Erstgericht habe seinem Urteil einseitig die Feststellungen des Sachverständigen zugrunde gelegt. Dieser sei als Rohrstatiker bemüht gewesen, von der Verantwortung des am streitgegenständlichen Bauvorhaben beteiligten Rohrstatikers, der Firma X AG, abzulenken. Auch habe er darauf verzichtet, vor Ort Tatsachen festzustellen und so Ausführungsfehler der Klägerin zu entdecken. Es müsse daher ein Obergutachten erholt werden.

Die Ausschreibung sei nicht falsch gewesen; sie habe nur Mindestanforderungen für den Verbau vorgegeben; die Wahl der Verbauart sei nach DIN 18303 bzw. DIN 2124 der Klägerin überlassen worden. Diese sei verpflichtet gewesen, mit Hilfe des von ihr eingeschalteten Rohrstatikers eigene Vorkehrungen gegen das Auftreten des streitgegenständlichen Mangels zu treffen. Sie habe auch beim Aushub genauere Aufschlüsse über die Bodenbeschaffenheit erhalten als der Baugrundgutachter der Landesgewerbeanstalt...



Die Beklagte meint, die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, da sie ihre Forderung an die Sparkasse ... abgetreten habe. Daneben beruft sie sich auf die Einrede der Verjährung. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Gewerbesteuerforderungen für die Jahre 1994 und 1995 nebst Zinsen und Säumniszuschlägen in Höhe von insgesamt 65.970,00 DM erklärt. Ihr Stadtsteueramt habe erst nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils von dem Vorgang erfahren, weshalb eine frühere Aufrechnung nicht möglich gewesen sei....

Die Streithelferin stellt den Antrag: ....

Die Klage wird abgewiesen.



Die Beklagte stellt den Antrag:

Die Klage wird abgewiesen.





Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz eine mit Globalabtretungsvertrag vom 16. Mai 1995 ...bzw. mit Sicherungsabtretungsvertrag vom 19./20. Mai 1999 erfolgte Abtretung an die Sparkasse ... offengelegt und stellt nunmehr folgenden Antrag:

Die Berufung der Nebenintervenientin wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte die der Klägerin erstinstanzlich zugesprochenen Beträge nebst Zinsen und Kosten an die Sparkasse ... zu bezahlen hat.

Sie meint, das Erstgericht habe sein Urteil zu Recht auf die zutreffenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ing. .... gestützt. An dessen Fachkunde und Neutralität bestehe kein Zweifel. Mit der Übertragung der Rohrstatik könne sich die Beklagte nicht der Pflicht zur Prüfung entziehen, ob ihre Anordnung, die Spundwände bis tief unter die Rohrsohle einzuschlagen und nachträglich zu ziehen, die geeignete Ausführungsart sei. Der Sachverständige habe überzeugend dargelegt, daß hierin ein gravierender Ausschreibungsfehler liege, der angesichts des der Streithelferin vorliegenden Bodengutachtens hätte vermieden werden können und müssen. Sie habe sich auf die Richtigkeit der von der Streithelferin in der Ausschreibung gemachten Vorgaben verlassen dürfen. Die Beklagte haftet daher allein für die mit 204.909,00 DM in ihrer Rechnung richtig bezifferten Sanierungskosten.

Die Rohrstatik habe mit den hier aufgetretenen Rissen nichts zu tun.

Unabhängig von diesem schadensursächlich gewordenen Ausschreibungsfehler müsse sich die Beklagte an den Mängelbeseitigungskosten deshalb mit 92.000,00 DM beteiligen, weil bei von Anfang an regelgerechter Ausschreibung und Ausführung ohnehin Mehrkosten in dieser Höhe entstanden wären. Daneben habe die Beklagte durch die von ihr gewünschte Sanierung mit Stahlbetonrohren von nur 2,5 m Länge statt der ursprünglich ausgeschriebenen und eingebauten Faserzementrohre von 5 m Länge einen geldwerten Vorteil in Form eines gelenkigeren und damit weniger schadensgeneigten Rohrstrangs erhalten, der mit 4.058,35 DM zu beziffern und der Klägerin zu erstatten sei, da diese einen Mehraufwand in dieser Höhe gehabt habe.

Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sei nach § 406 BGB nicht zulässig, da die Klägerin von dem Forderungsübergang bereits seit einem Schreiben der Sparkasse vom 26. August 1997 wisse. Auf die Kenntnis speziell des Steueramts komme es nicht an.



E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e



Die zulässige Berufung hat in der Sache nur geringfügig Erfolg, da das Landgericht ... die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 92.373,47 DM nebst Zinsen verurteilt hat.



I.

Die Berufung der Streithelferin ist zulässig; sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Streithelferin ist, wie § 66 Abs. 2 ZPO zeigt, befugt, namens der Hauptpartei Rechtsmittel einzulegen. Berufungsklägerin wird dadurch aber die Beklagte, nicht die Nebenintervenientin (Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 67, Rn. 5). Die von ihr einzuhaltende, für die Hauptpartei laufende Rechtsmittelfrist wurde gewahrt.



II.



1. Die Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an die Sparkasse ... ist nach § 264 Nr. 2, § 523 ZPO zulässig (Zöller/Greger, a.a.O., § 264, Rn. 3 b).



Die Klage ist trotz der Abtretung der Klageforderung an die Sparkasse ... zulässig, insbesondere fehlt es der Klägerin nicht an der Prozeßführungsbefugnis. Zwar macht sie nunmehr eine fremde Forderung geltend und ist insoweit grundsätzlich nicht mehr aktiv legitimiert, wie die Beklagte zu Recht anmerkt (Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50, Rn. 1 . Es liegen jedoch die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozeßstandschaft vor.



a) Die Klägerin wurde in Ziffer 4.3 des Abtretungsvertrages vom 16. Mai 1995 nicht nur ermächtigt, sondern sogar verpflichtet, die abgetretenen Forderungen selbst einzuziehen. Im übrigen wäre eine solche Ermächtigung gerade auch im Fall einer stillen Sicherungszession auch stillschweigend möglich (Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50, Rn. 45 m.w.N.).

Die geltend gemachte Forderung ist zweifellos auch übertragbar. Der Globalabtretungsvertrag bezeichnet mit der Formulierung, es würden die "aus Lieferungen und Leistungen gegen alle Kunden bzw. Schuldner ... gegenwärtig und zukünftig zustehenden Forderungen" abgetreten, den Verfügungsgegenstand ausreichend bestimmbar. Er erfaßt auch die Klageforderung.



b) Die Klägerin hat ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Prozeßführung.

Ein solches Interesse ist für den hier vorliegenden Fall der globalen Sicherungsabtretung grundsätzlich anerkannt (BGH, NJW 1995, 3186; Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50, Rn. 49). Denn Zahlungen der Beklagten an die Zessionarin vermindern in der Regel die Höhe der Verbindlichkeiten des Zedenten bei dieser. Ein solches wirtschaftliches Interesse genügt.



c) Die Schutzwürdigkeit dieses Interesses entfällt nicht deswegen, weil durch die Prozeßführung Belange des Prozeßgegners unbillig beeinträchtigt würden. Das Rechtsinstitut der Prozeßstandschaft wird hier nicht mißbraucht.

Zwar befindet sich die Klägerin mittlerweile in Liquidation. Die hierdurch mögliche Gefährdung des Kostenerstattungsanspruchs des Gegners genügt allein jedoch nicht, um einen solchen Rechtsmißbrauch annehmen zu können. Denn niemand hat einen Anspruch darauf, nur von zahlungskräftigen Klägern verklagt zu werden. Im übrigen verursacht auch eine unzulässige Klage, wie sie bei Bejahung des Rechtsmißbrauchs vorliegen würde, der Beklagten unter Umständen nicht beitreibbare Kosten (BGH, NJW 99, 1717 m.w.N.).

Zwar handelt es sich bei der Klägerin um eine juristische Person, mit deren Liquidation sich ihre Verbindlichkeiten von selbst erledigen. Deren Reduzierung liegt unter diesen Umständen an sich allein im Interesse ihrer Gläubiger. In der Regel fehlt daher einer überschuldeten, vermögenslosen GmbH oder GmbH & Co. KG, die keine Aussicht hat, die Geschäfte fortzuführen, das schutzwürdige eigene Interesse daran, abgetretene Forderungen nach Offenlegung der Abtretung im eigenen Namen und auf eigene Kosten mit Ermächtigung des neuen Gläubigers zu dessen Gunsten einzuklagen (BGHZ 96, 151; Zöller/Vollkommer, a.a.O., vor § 50, Rn. 50).

Hierbei handelt es sich jedoch, worauf der Bundesgerichtshof in seinem späteren Urteil vom 22. Dezember 1988 (NJW 1989, 1932/1933) mit Nachdruck hingewiesen hat, um einen Regelsatz, der Ausnahmen zuläßt.

Im Streitfall geht es um eine Fallgestaltung, auf die die Erwägungen, die diesem Regelsatz zugrunde liegen, nicht zutreffen. Diese Erwägungen dienen dem Schutz des Beklagten vor einer unzumutbaren Beeinträchtigung seiner Belange. Es soll verhindert werden, daß er durch einen gezielten Austausch der Prozeßrollen auf der Klägerseite dem Risiko ausgesetzt wird, einen ihm bei erfolgloser Klage zustehenden Kostenerstattungsanspruch infolge Zahlungsunfähigkeit des Prozeßstandschafters nicht durchsetzen zu können. Ein solcher, das Kostenrisiko gezielt verschiebender Mißbrauch der gewillten Prozeßstandschaft ist hier nicht erkennbar. Anders als in der in BGHZ 96, 151, entschiedenen Fallgestaltung trat hier der Vermögensverfall erst während des Prozesses ein. Auch der Abtretungsvertrag mit Einziehungsermächtigung wurde zu einer Zeit abgeschlossen, für die sich jedenfalls dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte für einen Vermögensverfall der Klägerin entnehmen lassen. In einem solchen Fall besteht das schutzwürdige Interesse des Zedenten an der Prozeßführung fort (BGH, NJW 1995, 3186/3187).



2. Die Klägerin hat einen Anspruch in Höhe der vom Erstgericht zugesprochenen 92.373,47 DM schon unter dem Gesichtspunkt der sogenannten "Sowieso-Kosten".



a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß der Werkunternehmer, der einen Mangel beseitigt, Anspruch auf Übernahme derjenigen Kosten durch den Besteller hat, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung von vorneherein teuerer gewesen wäre (BGHZ 91, 206/211; Staudinger/Peters (2000), BGB, § 633, Rn. 184, je m.w.N.). Dies wird mit Gesichtspunkten der Vorteilsausgleichung, aber auch mit solchen der ergänzenden Vertragsauslegung begründet. Vor allem der letztgenannte Ansatz überzeugt, der darauf abstellt, daß die Parteien so gestellt werden sollen, wie sie stünden, wenn ihnen von vorneherein deutlich gewesen wäre, daß die vorgesehene Ausführung unzulänglich geraten werde. In diesem Fall hätten sie sich von vorneherein auf die sachlich angemessene Lösung geeinigt und der Besteller hätte sich dann nach Treu und Glauben nicht weigern können, die damit verbundenen Mehrkosten zu tragen. Dieser Ansatz erklärt zugleich, daß die Sowieso-Kosten nach dem damaligen Preisstand zu berechnen sind (BGH, BB 1993, 2182).



Die Beklagte kann sich dieser Pflicht nicht mit dem Hinweis entziehen, die Klägerin verspreche als Werkunternehmerin einen bestimmten Erfolg zum vereinbarten Preis; es sei ihre Sache, wie sie diesen erreiche. Dieser Gedanke ist zwar grundsätzlich berechtigt, greift hier aber nicht durch, weil die Art der Ausführung im Leistungsverzeichnis der Beklagten vorgesehen war. Dort war vorgegeben, die Schloßspundwände bis tief unter die Rohrgrabensohle einzuschlagen und den Verbau anschließend wieder zu beseitigen. Wenn man rechtzeitig bemerkt hätte, daß beim Ziehen der Spundwände die Gefahr besteht, daß Risse in den Rohren entstehen, hätte sich die Beklagte nicht weigern können, der Klägerin die Mehrkosten zu ersetzen, die entstehen, wenn man diese Gefahr vermeidet.



b) Die Sowieso-Kosten betragen nicht nur 6.776,00 DM, wie die Beklagte meint, sondern 92.373,47 DM, da bei der Berechnung dieser Kosten davon auszugehen ist, daß eine regelgerechte Ausführung so auszusehen hätte, daß die Spundwände im Boden belassen werden.

Dies hat der Sachverständige Dr. Ing. .... überzeugend dargelegt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen für den Senat an dessen Fachkunde keine Zweifel. Er ist keineswegs nur ein "Rohrstatiker", sondern er ist von der Industrie- und Handelskammer ... öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Beton- und Stahlbetonbau und Rohrleitungstiefbau sowie Prüfingenieur für Baustatik. Die von ihm beantworteten Fragen fallen demnach in sein Fachgebiet. Der Senat ist auch von seiner Unparteilichkeit überzeugt. Die von der Streithelferin insoweit angedeuteten Zweifel sind unberechtigt. Der Vorwurf, er habe darauf verzichtet, vor Ort Tatsachen festzustellen, ist falsch. Bei sorgfältigem Aktenstudium hätte auch die Nebenintervenientin bemerken müssen, daß der Gutachter am 16. April 1994 einen Ortstermin durchgeführt hat.



aa) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 3. August 2000, wie auch bereits in seinem ersten Gutachten vom 17. Dezember 1992 dargelegt, daß es bei regelgerechter Ausführung nötig gewesen wäre, eine zusätzliche Steifenlage nach Verlegung und Einbettung des Rohres rd. 50-80 cm über dem Rohrscheitel einzubauen, die Spundwände dort abzuschneiden und nur die verbleibenden oberen Teile der Spundwände nach weiterer lagenweisen Verfüllung und Verdichtung zu ziehen. Er hat des weiteren nachvollziehbar berechnet, daß hierdurch je nach Alter der eingesetzten und verloren gegebenen Spundwände Mehrkosten zwischen 79.601,85 DM und 114.151,30 DM inkl. Mehrwertsteuer entstanden wären. Zutreffend hat er dabei berücksichtigt, daß für das nur in geringerem Umfang nötige Ziehen Kosteneinsparungen eintreten und daß es maßgeblich auf das Preisniveau der Bauzeit, also hier des Jahres 1992, ankommt.

Da die Parteien gegen dieses Rechenwerk keine Einwendungen erheben, hält sich der Senat für befugt, nach § 287 ZPO den Betrag der Sowieso-Kosten auf die von der Klägerin noch verlangten 92.373,47 DM zu schätzen. Die weitere Aufklärung der Kalkulationsgrundlage der Klägerin und damit eine genauere Entwicklung der Ohnehin-Kosten aus dem Preisgefüge des Vertrages heraus (Staudinger/Peters, a.a.O., Rn. 184, m.w.N.) wäre zwar möglich, würde aber zu unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten führen, die zur Bedeutung des auf diesem Wege erreichbaren Gewinns an Genauigkeit in keinem Verhältnis stehen. Die Beklagte wird durch die Schätzung nicht unbillig benachteiligt, da der geschätzte Betrag noch deutlich unterhalb der Mitte der vom Sachverständigen angegebenen Kostenspanne liegt.



bb) Der Gutachter hat bei seiner mündlichen Anhörung durch den Senat überzeugend ausgeführt, daß bei der Berechnung der Sowieso-Kosten von der soeben skizzierten Vorgehensweise als regelgerechte Ausführung ausgegangen werden muß. Die von ihm selbst bereits mit seinem ersten Gutachten vom 17. Dezember 1992 angesprochene Alternative, die Rohre auf einer rd. 30 cm dicken, stark bewehrten Stahlbetonplatte mit ebenfalls bewehrten Auflagerzwickeln zu verlegen und so zu versuchen, den Schaden zu vermeiden, wird nach seinen Angaben zwar in der Praxis gelegentlich verwendet, ist jedoch unsicherer als die erstgenannte Verfahrensweise. Ein Planer könne die Alternativmethode nur einsetzen, wenn er den Baugrund genau kenne und von daher wisse, daß er auch mit einer Stahlbetonplatte auskomme. Er selbst habe nach der Alternativmethode zwar schon erfolgreich gearbeitet, üblich sei dies aber nicht. Dies gelte für das hier entscheidende Jahr 1991, in dem die Planer ihre Entscheidungen zu treffen hatten, erst recht.



Unter diesen Umständen kann aus Rechtsgründen nur die Ausführungsart als regelgerecht der Berechnung der Sowieso-Kosten zugrunde gelegt werden, die die Spundwände teilweise im Boden beläßt.

Unabhängig davon, ob man die Pflicht der Beklagten, diese Kosten zu tragen, eher mit einer ergänzenden Auslegung des Bauvertrages begründet, oder ob man die Regeln der Vorteilsausgleichung heranzieht, muß die übliche, sicher zur mangelfreien Werkleistung führende Methode herangezogen werden. Man kann den Parteien nämlich nicht unterstellen, sie hätten sich bei Erkennen des Problems auf Experimente eingelassen. Dies führt, wenn man den Anspruch auf Ersatz der Sowieso-Kosten mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung rechtfertigt, unmittelbar zur Annahme, die Parteien hätten sich für die damals übliche Arbeitsweise entschieden, weil das mit der Alternative verbundene Restrisiko, wie der tatsächliche Geschehensablauf zeigt, im Falle seiner Verwirklichung zu ganz erheblichen Aufwendungen zwingt. Gleiches gilt aber auch dann, wenn man eher bei den Regeln über die Vorteilsausgleichung ansetzt. Denn auch in diesem Fall muß der auszugleichende Vorteil bemessen werden. Dabei spielt aber erneut die Frage die entscheidende Rolle, wie sich die Parteien bei von Anfang an regelgerechtem Arbeiten verhalten hätten. Vorteilsausgleich soll ja deswegen gewährt werden, weil es nicht einzusehen ist, daß der Besteller im Wege der Gewährleistung ein mangelfreies Werk erhält, das er bei von Anfang an mangelfreier Herstellung nach Treu und Glauben durch einen Aufschlag auf den ursprünglich vereinbarten Vertragspreis hätte bezahlen müssen, weil nur mit zusätzlichen Maßnahmen ein vertragsgerechtes Werk zu erstellen ist. Auch hier muß entschieden werden, welches die zusätzlichen Maßnahmen sind, deren Wert dem Besteller nicht ohne Gegenleistung zufließen soll. Auch hier müßte auf die zur Bauzeit üblichen Maßnahmen abgestellt werden.



c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, daß die Klageforderung zumindest zu einem ganz erheblichen Teil auch dann begründet wäre, wenn man mit der Beklagten bei der Ermittlung der Sowieso-Kosten von der vom Sachverständigen erörterten Alternativmethode ausgehen wollte.

Denn auch dann hätte die Beklagte insoweit ca. 21.500,00 DM brutto zu bezahlen, wenn man aus dem vom Gutachter genannten Kostenrahmen jeweils einen Mittelwert zugrundelegt.

Da das Landgericht, gestützt auf die überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, zu Recht angenommen hat, der Beklagten sei ein Planungsfehler ihrer Architekten zuzurechnen, der für den Schaden mitursächlich geworden sei, müßte die Beklagte daneben einen Teil der Mangelbeseitigungskosten, die der Sachverständige in Höhe von 145.852,48 DM als angemessen anerkannt hat, übernehmen.

Zusätzlich kommt in Betracht, daß die Beklagte dafür einen gewissen Ausgleich leisten muß, daß sie dadurch einen Vorteil erlangt hat, daß die Klägerin bei den Sanierungsarbeiten kürzere Rohre als ursprünglich ausgeschrieben verwendet hat, und sie so einen belastbareren, flexibleren Kanalstrang erhalten hat. Ein Vorteil, der laut Sachverständigengutachten immerhin auch ca. 3.500,00 DM wert ist.



3. Die Klageforderung ist jedenfalls in Höhe der Urteilssumme nicht verjährt.

Auch wenn man annimmt, daß für die streitgegenständliche Forderung die zweijährige Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB gilt, da keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen sind, daß die Beklagte ihre Abwasserbeseitigung als Eigenbetrieb nach kaufmännischen Gesichtspunkten führt (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 196, Rn. 14), greift die Einrede der Beklagten nicht durch. Denn auch die zweijährige Verjährungsfrist ist noch nicht abgelaufen.

Die Verjährung beginnt nach den §§ 201, 198 BGB am Schluß des Jahres, in dem der Anspruch objektiv geltend gemacht werden konnte. Dies war frühestens das Jahr 1994, da die Sanierungsarbeiten am 28. November 1994 abgenommen wurden, und vor Ausführung der Sanierungsarbeiten dem Unternehmer auch wegen der Sowieso-Kosten kein Zahlungsanspruch zusteht (BGHZ 90, 344).

Die Zustellung des Mahnbescheids am 20. Januar 1997 hat den Lauf der Verjährungsfrist nach § 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB rechtzeitig unterbrochen.

a) Zwar erfolgte diese Zustellung selbst erst nach Ablauf der Verjährungsfrist am 31. Dezember 1996. Nach § 270 Abs. 3 ZPO tritt die Wirkung dieser Zustellung jedoch bereits mit der Einreichung des Mahnbescheidantrags am 30. Dezember 1996 ein. Denn die Zustellung erfolgte demnächst im Sinne dieser Vorschrift. Die Voraussetzung der demnächstigen Zustellung wäre erst dann nicht mehr erfüllt, wenn das Verhalten der Partei eine Verzögerung der Zustellung um mehr als 14 Tage verursacht hätte (Zöller/Greger, ZPO, a.a.O., § 270, Rn. 7 m.w.N.). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Klägerin hat den Mahnbescheid am 30. Dezember 1996 beantragt und die erforderten Gebühren zugleich bezahlt. Warum der Mahnbescheid erst am 16. Januar 1997 erlassen worden ist, kann den Akten nicht entnommen werden. Die verzögerliche Behandlung der Sache durch das Mahngericht darf der Klägerin jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen.

Die Klägerin hat ihren Anspruch im Mahnbescheidsantrag auch ausreichend individualisiert; eine Substantiierung ist nicht nötig (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 209, Rn. 16).



b) Es schadet auch nicht, daß der Mahnbescheid nicht von der Zessionarin, der materiell Berechtigten, sondern von der Klägerin beantragt wurde.

Wer Berechtigter im Sinn des § 209 BGB ist, richtet sich nach sachlichem Recht. Danach ist Berechtigter, wem die materiell-rechtliche Befugnis zur Verfügung über den Gegenstand zusteht. Diese Verfügungsbefugnis besitzt nach ständiger Rechtsprechung auch derjenige, der aufgrund einer Einziehungsermächtigung berechtigt ist, ein fremdes Recht in eigenem Namen geltend zu machen, also Zahlung an sich zu verlangen (BGHZ 78, 1/5). Bei der Einziehungsermächtigung handelt es sich um ein abgespaltenes Gläubigerrecht, das dem Ermächtigten die sachliche Legitimation verschafft, Leistung an sich selbst zu verlangen (BGHZ 125, 196).

Der Klägerin stand unstreitig eine solche Einziehungsermächtigung zu.

Die mangelnde Offenlegung der Sicherungsabtretung hindert die Verjährungsunterbrechung durch den von der Klägerin beantragten Mahnbescheid nicht. Für die gewillkürte Prozeßstandschaft wird allerdings in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich verlangt, daß die Prozeßführungsbefugnis in den Tatsacheninstanzen offengelegt wird, weil im Prozeß klar sein muß, wessen Recht verfolgt wird (BGHZ 94, 117/122). Dies gilt jedoch schon nicht für die Prozeßstandschaft im Falle der hier vorliegenden stillen Sicherungszession (BGH, NJW 1978, 69 . Zum anderen dürfen prozeßrechtliche Gesichtspunkte nicht mit dem sachlich-rechtlichen Gehalt einer Sicherungsabtretung und der mit ihr verbundenen Einziehungsermächtigung vermengt werden (BGHZ 78, 1/5). Materiell-rechtlich ist für die Wirksamkeit einer fiduziarischen Abtretung die Offenlegung der Zession im Gegensatz zur Verpfändung einer Forderung (§ 1280 BGB) nicht erforderlich. Aber auch die Unterbrechung der Verjährung nach § 209 BGB ist von der Offenlegung der Zession nicht abhängig. Denn es gehört gerade zum Wesen der stillen Abtretung, daß der Zedent gegenüber dem Abtretungsempfänger berechtigt ist, die Forderung im eigenen Namen einzuziehen, ohne die Abtretung offenlegen zu müssen. Deshalb macht der Zedent die Forderung als Berechtigter geltend und führt damit die Unterbrechung der Verjährung herbei, auch wenn er die Abtretung nicht offenlegt (BGH, NJW 1999, 2110/2111).



4. Die Klageforderung ist auch nicht teilweise durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit ihren Gewerbesteueransprüchen erloschen.

Die Aufrechnung ist wegen fehlender Gegenseitigkeit unzulässig. Jedenfalls im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, die erstmals wegen eines Teilbetrages von 54.301,76 DM mit Schreiben vom 27. Juli 1999 und dann wegen eines Betrages von 65.970,00 DM mit Schriftsatz vom 1. Oktober 1999 erfolgte, stand die Forderung, gegen die aufgerechnet werden sollte, nicht mehr dem Schuldner der Aufrechnungsforderung zu.



a) Die Beklagte kann sich nicht auf § 404 BGB berufen.

Zwar ist es der Zweck dieser Vorschrift, die Interessen des Schuldners zu schützen, der durch die ohne seine Mitwirkung vollzogene Abtretung nicht benachteiligt werden soll (BGHZ 19, 156; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 404, Rn. 1). Durch den Verlust der ohne die Abtretung bestehenden Aufrechnungsmöglichkeit wird der Schuldner gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Zahlungsfähigkeit des Zedenten zumindest fraglich ist, benachteiligt.

Es genügt für die Anwendung des § 404 grundsätzlich auch, wenn die Einwendung ihrem Rechtsgrunde nach zum Zeitpunkt der Abtretung im Schuldverhältnis angelegt war. Alle Tatbestandsvoraussetzungen der Einwendung müssen noch nicht vorgelegen haben. Da die Beklagte mit Gewerbesteueransprüchen für die Jahre 1994 und 1995 aufrechnet, könnte sie sich an sich auf § 404 BGB berufen.

Jedoch gelten für die Aufrechnung insoweit Sonderregeln. § 404 BGB betrifft nur die bereits vor der Abtretung erklärte Aufrechnung. Eine solche liegt unstreitig nicht vor.

Wird die Aufrechnung noch vor Kenntnis von der Abtretung erklärt, gilt § 407 BGB; erfolgt die Aufrechnungserklärung in Kenntnis der Abtretung gilt § 406 BGB.



b) Die Voraussetzungen des im Streitfall maßgeblichen § 406 BGB sind nicht erfüllt, da die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Steuerforderungen erst nach Erlangung der Kenntnis von der Abtretung und später als die abgetretene Forderung fällig geworden sind.

aa) Die Beklagte hat bereits durch das Schreiben der Zessionarin vom 26. August 1997 von der Abtretung Kenntnis erlangt.

Es mag sein, daß das Stadtsteueramt der Beklagten von diesem Schreiben nicht unterrichtet wurde; doch kommt es auf die Kenntnis des Stadtsteueramtes nicht an.

Es genügt zwar für die hier maßgebliche Kenntnis, anders als für den Zugang von Willenserklärungen nicht, daß das Schreiben in den Bereich der Beklagten gelangt ist (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 407, Rn. 7 m.w.N.). Die Kenntnis der Beklagten kann aber schon dann bejaht werden, wenn die Abtretungsanzeige einem ihrer Mitarbeiter zur Kenntnis gebracht wurde, der für die Erfüllung der abgetretenen Forderung zuständig war und insoweit Vertretungsmacht besaß (BGH. NJW 1960, 1805; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 407, Rn. 6). Organisationsmängel, die dazu führen, daß die zuständigen Mitarbeiter vom Eingang einer Abtretungsanzeige keine Kenntnis erhalten, gehen hierbei zu Lasten des Schuldners (BGHZ 135, 39).

Das maßgebliche Schreiben vom 26. August 1997 war an die Beklagte adressiert, ohne daß eine bestimmte Stelle in deren Verwaltung als Empfänger angegeben war. Die Anschrift Steinhofgasse 2 war diejenige, unter der die Beklagte auch den streitgegenständlichen Auftrag erteilt hatte. Unter diesen Umständen geht der Senat davon aus, daß entweder die Abtretungsanzeige dem für die Anweisung der Rechnungen bevollmächtigten Beamten vorgelegt worden ist, oder daß die Beklagte es pflichtwidrig versäumt hat, organisatorische Vorkehrungen dafür zu treffen, daß solche Schreiben einen Mitarbeiter erreichen, der die nötigen Vollmachten hat. Entweder hatte sie also Kenntnis, weil ein solcher Mitarbeiter das Schreiben zu Gesicht bekam, oder sie wird so behandelt, weil er es hätte erhalten müssen.



bb) Die danach für die Zulässigkeit der Aufrechnung maßgeblichen weiteren Voraussetzungen des § 406 BGB liegen nicht vor.

Die Beklagte hat die Aufrechnungsforderungen zwar zumindest überwiegend bereits vor Kenntniserlangung erworben. Denn dafür genügt es auch im Bereich des § 406 BGB, daß deren rechtliche Grundlagen zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung bestehen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 406, Rn. 4 m.w.N.). Die rechtliche Grundlage der Gewerbesteueransprüche wurde mit der gewerblichen Tätigkeit der Klägerin in den jeweiligen Steuerjahren gelegt (Blümich/Boyens/Staubring/Klein, GewStG, 7. Aufl., S. 222). Für die Zinsansprüche und Säumniszuschläge dürfte dasselbe gelten.

Diese Steuerforderungen wurden aber nicht vor Erlaß der entsprechenden Festsetzungsbescheide fällig. Dies gilt gerade auch für die Zinsansprüche und Verspätungszuschläge, die einer Konkretisierung durch solche Bescheide bedürfen (§ 19 Abs. 1, § 20 Abs. 2 GewStG; Blümich/Boyens/Staubring/Klein, a.a.O.; Kühn/Hofmann, AO, 17. Aufl., Anm. 3, 4 zu § 220). Diese Bescheide ergingen aber erst am 26. Mai bzw. am 2. Juni 1998 und benennen selbst als Fälligkeitstage den 29. Juni bzw. 5. Juli 1998.

Die abgetretene Forderung wurde aber spätestens im Jahre 1995, zwei Monate nach Zugang der Rechnung vom 12. April 1995, bei der Beklagten fällig (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B). Die Beklagte geht bei der Begründung ihrer Verjährungseinrede sogar von einer Fälligkeit noch im Jahre 1994 aus.

Die Aufrechnung der Beklagten wäre aber nur dann zulässig, wenn ihre Steuerforderung zumindest gleichzeitig mit der abgetretenen Forderung fällig geworden wäre (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 406, Rn. 5 m.w.N.).



Dieses Ergebnis steht auch nicht etwa deswegen im Widerspruch zu Treu und Glauben, weil die Beklagte nunmehr doch aufgrund der Abtretung ihre Aufrechnungsmöglichkeit verloren hat. Denn sie hätte diese Aufrechnungsmöglichkeit auch dann nicht gehabt, wenn sie die Rechnung der Klägerin fristgerecht bezahlt hätte. Erst dadurch, daß sie in Verzug geraten ist, sich selbst also rechtswidrig verhalten hat, konnte sie in die Lage kommen, mit ihrer Steuerforderung aufzurechnen. Sie hätte diese Lage auch nützen können, wenn nur ihr Steueramt sich mit der Festsetzung etwas mehr beeilt und so eine Fälligkeit der Steuerforderungen vor Kenntniserlangung bewirkt hätte. Unter diesen Umständen erscheint es jedenfalls nicht unbillig, daß die Aufrechnung ausgeschlossen bleibt (zu einer ähnlichen Konstellation: Staudinger/Busche (1999), BGB, § 406, Rn. 21).



III.



1. Der Zinsanspruch ergibt sich, wie das Landgericht zu Recht ausführt, aus § 284 Abs. 1 Satz 1, § 286 Abs. 1 BGB. Die endgültige Zahlungsverweigerung der Beklagten gemäß Anwaltsschreiben vom 22. Juni 1995 hat die verzugsbegründende Mahnung ersetzt.

Trotz der bereits am 16. Mai 1995, also vor Verzugseintritt, erfolgten Abtretung berechnet sich der Verzugsschaden jedenfalls teilweise nach den Verhältnissen der Zedentin.

Zwar kommt es in der Regel wegen des infolge der Abtretung eingetretenen Wechsels der Rechtszuständigkeit (§ 398 Satz 2 BGB) allein auf den neuen Gläubiger an, wenn die Abtretung nicht erst nach Verzugseintritt erfolgt (Hoffmann, WM 1994, 1464). Diese Regel gilt jedoch in Fällen der Sicherungszession nicht uneingeschränkt.

Denn so lange der Sicherungsgeber in der Lage ist, trotz des Verzugs des Schuldners seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kreditgläubiger und Sicherungsnehmer nachzukommen, besteht aus dessen Sicht kein Bedürfnis und auch keine Befugnis, auf die Sicherungsforderung zurückzugreifen. In solchen Fällen ist wirtschaftlich allein der Sicherungsgeber der durch den Verzug des Schuldners der Sicherungsforderung Geschädigte. Stellte man auch hier für die Verzugsschadensberechnung allein auf die Person des Zessionars ab, würde dies dazu führen, daß der Schuldner allein um den Preis der geringen Zinspflichten der § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 352 HGB auf Kosten des Sicherungsgebers säumig werden dürfte. Dem Umstand, daß der zu ersetzende Schaden nicht in der Person des Anspruchsberechtigten eingetreten ist, ist nach herrschender Meinung durch eine Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation Rechnung zu tragen, deren Zulässigkeit auch sonst im Rahmen von Treuhandverhältnissen anerkannt wird (BGHZ 128, 371/376 f.; RGZ 155, 50/52; Staudinger/Busche, a.a.O., § 398, Rn. 82; Schwenzer, AcP 182, 214/236 ff.).

Die danach grundsätzlich trotz der Abtretung mögliche Berechnung des Schadens der Klägerin nach ihren vom Landgericht zutreffend gewürdigten und dem Ersturteil zugrunde gelegten Verhältnissen stößt jedoch vom Eintritt des Sicherungsfalls an auf Schwierigkeiten, da nunmehr die zuvor festzustellende Schadensverlagerung oft nicht mehr gegeben ist. Jetzt ist es in der Regel der Zessionar, der an der rechtzeitigen Tilgung der Forderung interessiert ist. Zwar gibt es auch von diesem Grundsatz wieder Ausnahmen; der Bundesgerichtshof hat eine solche im Falle einer Übersicherung, wenn also die zedierte Forderung wirtschaftlich doch noch oder wieder dem Sicherungsgeber zuzuordnen ist, in seiner bereits zitierten Entscheidung (Z 128, 371/378 ff.) anerkannt.

Die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hat weder zu einer solchen Übersicherung noch zu anderen Umständen, die eine weitere Anerkennung eines eigenen wirtschaftlichen Interesses an der rechtzeitigen Erfüllung der streitgegenständlichen Forderung rechtfertigen könnten, etwas vorgetragen. Im Hinblick auf ihre Liquidation, die ohnehin zum Erlöschen ihrer Verbindlichkeiten führt, erscheinen solche Umstände auch kaum vorstellbar. Ein richterlicher Hinweis ist deswegen, aber auch weil der Beklagtenvertreter im Senatstermin vom 27. September 2000 zutreffend auf das Problem hingewiesen hat, entbehrlich.

Der Senat kann daher die nach den Verhältnissen der Klägerin berechtigten Zinsen nur bis zum Zeitpunkt der Verwertungsreife zusprechen. Danach hat die Beklagte nur Verzugszinsen in der gesetzlichen Höhe von 4 % (§ 288 Satz 1 BGB a.F.) zu zahlen. Da für eine Kaufmannseigenschaft des Abwasserbetriebs der Beklagten nichts vorgetragen ist, kommt die Anwendung des § 352 HGB nicht in Betracht.

Der Senat geht davon aus, daß der Sicherungsfall am 26. August 1997 eingetreten ist, da an diesem Tag die Sicherungsnehmerin, die Sparkasse ... die Zession mit ihrem Schreiben an die Beklagte offengelegt hat. Denn eine solche Offenlegung ist nach Ziffer 4.3 i.V.m. Ziffer 6.2. der Bedingungen des Abtretungsvertrages erst zulässig, wenn entweder die vorherige Androhung mit Setzung einer angemessenen Nachfrist von in der Regel 4 Wochen erfolgt ist oder die Sicherungsgeberin ihre Zahlungen eingestellt hat.



2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Als die unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO analog); dasselbe Ergebnis ergäbe sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat zwar kein eigenes Rechtsmittel eingelegt, gilt aber - wie unter I dargelegt - als Partei des von ihrer Streithelferin durchgeführten Berufungsverfahrens.



Der geringfügige Erfolg hinsichtlich der Zinsforderungen fällt nicht ins Gewicht, da diese Zuvielforderung der Klägerin auch keine besonderen Kosten verursacht hat (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Die Beklagte hätte nur dann keine Kostenlast getroffen, wenn sie sich am Berufungsverfahren überhaupt nicht beteiligt hätte (BGHZ 49, 183/195 f.; 39, 296/297 f.). Sie hat sich aber nicht nur durch Einreichung vorbereitender Schriftsätze, sondern sogar dadurch beteiligt, daß sie Sachanträge gestellt und mit der Hilfsaufrechnung weiteren Streitstoff eingeführt hat. Unter diesen Umständen besteht kein Anlaß, die Beklagte trotz ihres Unterliegens ausnahmsweise von Kosten freizustellen.

Hingegen fallen die Kosten der Nebenintervention, die von denjenigen des Rechtsstreits zu unterscheiden sind (BGHZ 39, 296/297), der Streithelferin zur Last (§ 101 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO).

Entgegen der Formulierung im Antrag der Klägerin kann keine Kostenentscheidung zu Gunsten der am Prozeß nicht beteiligten Sparkasse ergehen. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage dies geschehen sollte.



3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.



4. Nach § 546 Abs. 2 ZPO war der Wert der Beschwer festzusetzen.

Dabei mußte der Betrag der von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zum Wert der Klageforderung addiert werden (§ 19 Abs. 3 GKG).

Die Kumulation der Streitwerte tritt hier ein, weil über die Aufrechnungsforderung wenigstens unter dem Aspekt der Gegenseitigkeit rechtskraftfähig entschieden wurde. Die Regel, wonach es weder zu einer rechtskräftigen Entscheidung noch zu einer Streitwertaddition kommt, wenn die Aufrechnung als unzulässig behandelt wird, erleidet hier eine Ausnahme (OLG Celle, AnwBl. 1984, 311; OLG Frankfurt/Main, MDR 1971, 311; Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 11. Aufl., Rn. 440, 450; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 322, Rn. 1 .





Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg
vom 29.11.2000, Az. 4 U 2053/99