Konkurrentenklage - Benachteiligung von Angestellten

Konkurrentenklage - Benachteiligung von Angestellten

Leitsätze

Art. 33 Abs 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Wird eine Stelle gleichermaßen für Beamte und für Angestellte ausgeschrieben, dürfen ohne sachlichen Grund keine Anforderungen gestellt werden, die nur von Beamten, nicht aber von Angestellten erfüllt werden können.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 5. Mai 2000 - 19 Sa 2220/99 - aufgehoben.

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. August 1999 - 93 Ca 5351/99 - wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand
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Die Parteien streiten über die Verpflichtung des beklagten Landes, den Kläger im Besetzungsverfahren für die Stelle eines pädagogischen Koordinators zu berücksichtigen.
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Der 1957 geborene Kläger legte 1982 an der Ernst-Moritz-Arndt-Universität Greifswald die Prüfung als Diplomlehrer in den Fächern Mathematik und Geographie ab. Er war danach zunächst im Oberschuldienst des Beitrittsgebiets tätig, anschließend als Angestellter des beklagten Landes. Seine Übernahme als Beamter scheiterte 1993 wegen des Ergebnisses einer amtsärztlichen Untersuchung. Im Mai 1993 beauftragte das beklagte Land den Kläger widerruflich, die Funktion des Pädagogischen Koordinators für die gymnasiale Oberstufe an der A in Berlin- wahrzunehmen. Die zunächst auf ein Jahr befristete Übertragung der Aufgaben wurde jährlich verlängert und bestand auch zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im Mai 2000.
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Mit Schreiben vom 24. Oktober 1995 stellte das beklagte Land fest, der Kläger habe die Bewährungszeit nach Artikel II §§ 2 und 3 des Dritten Gesetzes über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 19. Dezember 1991 (GVBl. S 294) für die Laufbahn des Lehrers - mit fachwissenschaftlicher Ausbildung in zwei Fächern - (BesGr. A 13) erfolgreich abgeleistet und erkannte ihm die Befähigung für diese Laufbahn (BesGr. A 13) nach § 19 Abs. 4 SchulLVO zu. Der Kläger erhält Vergütung der VergGr. II a BAT-O.
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Im Juni 1996 schrieb das beklagte Land die vom Kläger kommissarisch wahrgenommene Stelle im Amtsblatt mit der Bezeichnung "Studiendirektorin/Studien-direktor" und einer Besoldung/Vergütung nach "BesGr. A 15 bzw. Vgr. I a BAT-O" aus. Zu den "Anforderungen" heißt es ua.:
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"Nachweis der Befähigung für die Laufbahn des Studienrats oder Zugang dazu über § 24 a SchulLVO für Bewerberinnen und Bewerber aus dem Beitrittsgebiet bzw. Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen (§ 25 Schullaufbahnverordnung)..."
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Nach § 24 a Abs. 1 Nr. 1 SchulLVO kann ein Eingangsamt der Laufbahn des Studienrats Lehrern mit der Befähigung des Klägers ua. verliehen werden,
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"wenn sie nach der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit mindestens zwei Jahre mit insgesamt mindestens 24 Jahreswochenstunden ... in der gymnasialen Oberstufe tätig waren ... und sie sich dort bewährt haben ...".
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§ 25 SchulLVO setzt für die Beförderung zum Studiendirektor die Befähigung für die Laufbahn des Studienrats und eine mindestens dreijährige Dienstzeit (§ 9 Abs. 5 des Laufbahngesetzes) voraus.
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Außer dem Kläger bewarben sich mehrere Studienräte und Oberstudienräte auf die ausgeschriebene Stelle. Die Bewerbung des Klägers wurde nicht berücksichtigt.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land müsse seine Bewerbung berücksichtigen. Das ergebe sich aus Art. 33 Abs. 2 GG.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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ihn in dem Stellenbesetzungsverfahren für die im Amtsblatt von Berlin Nr. 30/96 ausgeschriebene Stelle eines Studiendirektors als pädagogischer Koordinator an der A in Berlin- zur Kennzahl 05/09 1996 als gleich einem Bewerber mit der Laufbahnbefähigung für die beamtenrechtliche Laufbahn des Studienrates und für das Amt des Studiendirektors fachlich geeignet zu berücksichtigen,
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hilfsweise,
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den Beklagten zu verurteilen, über seine Bewerbung auf die im Amtsblatt von Berlin Nr. 30/96 ausgeschriebene Stelle eines Studiendirektors als pädagogischer Koordinator an der A in Berlin- (Kennzahl 05/09 1996) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu entscheiden.
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Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.
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Es hat im wesentlichen geltend gemacht, dem Dienstherrn stehe bei der Festlegung, welche Anforderungen an Eignung und Befähigung vorausgesetzt werden ein Beurteilungsspielraum zu. Dazu gehöre es, auch die Befähigung für eine beamtenrechtliche Laufbahn zu verlangen.
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Nach Erhebung der Klage hat der vom beklagten Land ausgewählte Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen. Das beklagte Land hat zu Protokoll des Arbeitsgerichts erklärt, über die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens sei noch nicht entschieden. Im Fall seiner Weiterführung werde die Bewerbung des Klägers entsprechend der gerichtlichen Entscheidung berücksichtigt.
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Das Arbeitsgericht hat dem vom Kläger gestellten Hauptantrag stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts. Das beklagte Land beantragt deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe
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Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
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I. Der Hauptantrag ist zulässig; er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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Der Kläger will erreichen, daß er an dem Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle des Oberstufenkoordinators an der im Antrag genannten Oberschule beteiligt wird, obwohl er entgegen den in der Ausschreibung genannten Anforderungen keinen Zugang zur Laufbahn eines Studienrats hat. Das ergibt die gebotene Auslegung des Klageantrags und seiner Begründung. Das beklagte Land soll seine Bewerbung so behandeln, als erfülle er die in der Ausschreibung vorausgesetzte laufbahnrechtliche Befähigung nach Maßgabe von § 24 a SchulLVO. Auch das beklagte Land versteht das Begehren des Klägers nicht anders.
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Die Formulierung "zu berücksichtigen", macht den Klageantrag nicht unbestimmt. Das Arbeitsgericht kann als das nach § 888 ZPO zuständige Vollstreckungsgericht anhand des Urteilsspruch und seines zur Auslegung heranzuziehenden Inhalts beurteilen, ob das beklagte Land seiner Pflicht genügt hat oder nicht.
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II. Die Klage ist auch begründet. Das beklagte Land ist verpflichtet, die Bewerbung des Klägers bei der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG.
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1. Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines jeden Bewerbers, ohne daß es auf die Art des zu begründenden Rechtsverhältnisses ankommt. Denn ein öffentliches Amt nehmen auch die auf arbeitsvertraglicher Grundlage Beschäftigten wahr. Daher kann der angestellte Kläger verlangen, bei seiner Bewerbung ausschließlich nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Merkmalen beurteilt zu werden. Das hat das beklagte Land als Arbeitgeber bereits bei der Festlegung der konkreten Anforderungen zu beachten, die es für die Stellenbewerber aufstellt. Danach ist es unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber dagegen, so kann der übergangene Bewerber seinen Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren durchsetzen. Wird das Stellenbesetzungsverfahren fortgesetzt oder erneut eingeleitet, ist der übergangene Bewerber entsprechend der Rechtsauffassung des Gerichts zu berücksichtigen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 668/96 - BAGE 87, 171; 29. Oktober 1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90, 106). Hatte nach Auffassung des Gerichts der Dienstherr seiner Ausschreibung eine unzulässige Anforderung zugrundegelegt, so ist bei der Fortsetzung des Auswahlverfahrens dieses Merkmal künftig außer Acht zu lassen (vgl. auch BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 (A) - BAGE 82, 211; 31. März 1976 - 5 AZR 104/74 - BAGE 28, 62).
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2. Die vom beklagten Land in der Ausschreibung aufgestellte Anforderung, angestellte Lehrer ohne die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats am Stellenbesetzungsverfahren nur zu beteiligen, wenn diese Zugang zur Laufbahn eines Studienrats nach Maßgabe von § 24 a SchulLVO haben, führt zu einer Benachteiligung von angestellten Bewerbern.
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a) Indem das beklagte Land ua. verlangt, der Bewerber auf die Stelle des Oberstufenkoordinators müsse über die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats verfügen, hat es das Verfahren sowohl für beamtete als auch für angestellte Lehrer geöffnet. Die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats erwerben Lehramtswärter mit dem Studiengang nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 Lehrerbildungsgesetz Berlin (LBiG) vom 16. Oktober 1958 idF vom 6. November 2000 (GVBl. S 473) und schulpraktischer Ausbildung nach § 11 LBiG mit dem Bestehen der Zweiten Lehramtsprüfung nach § 12 Abs. 2 Nr. 4 LBiG. Auf eine spätere Tätigkeit des so befähigten Lehrers als Beamter oder als Angestellter kommt es danach nicht an. Es genügt der dem Lehrerbildungsgesetz entsprechende Ausbildungsabschluß.
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b) Zugang "dazu", nämlich zur Laufbahn eines Studienrats nach § 24 a SchulLVO, haben demgegenüber allein beamtete Lehrer. Das Amt eines Studienrats kann nach dieser Vorschrift einem Lehrer mit fachwissenschaftlicher Ausbildung in zwei Fächern verliehen werden. Die Verleihung setzt voraus, daß der Lehrer nach der Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit mindestens zwei Jahre mit insgesamt mindestens 24 Jahreswochenstunden in der gymnasialen Oberstufe tätig war und sich bewährt hat. Der Kläger, dem die Befähigung für die Laufbahn des Lehrers mit fachwissenschaftlicher Ausbildung in zwei Fächern zuerkannt worden ist, hätte daher zu dem vom beklagten Land angesprochenen Bewerberkreis dann gehört, wenn er seine langjährige Tätigkeit als vollzeitbeschäftigter Lehrer mit den kommissarisch übertragenen Aufgaben des pädagogischen Oberstufenkoordinators auf der Grundlage eines beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses erbracht hätte. Als Angestellter konnte er sich von vornherein nicht erfolgreich auf die ausgeschriebene Stelle bewerben.
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3. Diese Ungleichbehandlung beeinträchtigt den Kläger in seinem Bewerberverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG. Einen die Benachteiligung rechtfertigenden Grund hat das beklagte Land nicht vorgetragen.
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a) Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in der Regel Beamten vorbehalten und diesen zu übertragen ist (vgl. Senat 11. August 1998 - 9 AZR 155/97 - BAGE 89, 300), rechtfertigt die vom beklagten Land aufgestellte Anforderung nicht.
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b) Die Benachteiligung wird nicht dadurch gerechtfertigt, daß angestellten Lehrern nach Maßgabe von § 19 Abs. 7 SchulLVO die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats nach einem Zusatzstudium und erfolgreich abgelegter Ergänzungsprüfung zuerkannt werden kann. Mit dieser Vorschrift ist Lehrern mit der Qualifikation des Klägers lediglich ein weiterer Weg eröffnet, auch ohne Durchlaufen der schulpraktischen Ausbildung und ohne Ablegung einer Zweiten Staatsprüfung iSv. § 12 LBiG die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats zu erwerben.
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c) Zwar steht dem öffentlichen Arbeitgeber bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale ein Beurteilungsspielraum zu (BAG 29. Oktober 1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90, 106; Jarass/Pieroth GG 5. Aufl. Art. 33 Rn. 5,13). Dieser Spielraum rechtfertigt jedoch nicht den Ausschluß des Klägers aus dem Bewerberkreis. Er besteht nur, soweit das Prinzip der "Bestenauslese" gewährleistet ist, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden. Besteht kein Funktionsvorbehalt für Beamte und kommen für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle daher sowohl Angestellte als auch Beamte in Frage, so darf die Bewerberauswahl nicht von der Art des Rechtsverhältnisses abhängig gemacht werden. Art. 33 Abs. 2 GG enthält kein Vorzugsrecht für eine bestimmte Gruppe von Bediensteten. Er verbietet die Ungleichbehandlung (BVerwG 7. Dezember 1994 - 6 P 35I92 - AP BAT § 2 SR 2 y Nr. 13; Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - BAGE 87, 165).
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d) Das vom Landesarbeitsgericht angezogene Laufbahnprinzip rechtfertigt ebenfalls nicht den Ausschluß des Klägers aus dem Bewerbungsverfahren.
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Das Laufbahnprinzip gehört zu den verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG gesicherten hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (BVerfG 14. Dezember 1982 - 2 BvR 1261/79 - BVerfGE 62, 374, 383; 10. Dezember 1985 - 2 BvL 18/83 - BVerfGE 71, 255, 268; Jarass/Pieroth GG 5. Aufl. Art. 33 Rn. 38; v. Münch in Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, Bd. 5 S 110 Fn. 11 . Danach werden für den öffentlichen Dienst der Beamten alle statusrechtlichen Ämter in Laufbahnen zusammengefaßt, für die die Beamten vorgebildet und ausgebildet werden und die nach Maßgabe der einzelnen Laufbahnbestimmungen die berufliche Entwicklung der Beamten bestimmen (vgl. Fürst GKÖD Stand: August 2001 vor § 15 BBG Rn. 4). Es dient grundsätzlich der Sicherung und Durchsetzung des Leistungsprinzips (Fürst GKÖD Stand: August 2001 vor § 15 BBG Rn. 4; Murmann RiA 1991, 157, 15 . Laufbahnen sind "typisierte Leistungsvermutungen" (Quaritsch 48. DJT O 57, zustimmend Battis BBG 2. Aufl. § 15 Rn. 2). Deren Wirkung beschränkt sich auf das Beamtenrecht. Laufbahnrechtliche Befähigungen kommen daher nur zum Tragen, wenn eine Stelle ausschließlich für Beamte ausgeschrieben ist.
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e) Die in § 24 a SchulLVO genannten Zugangsvoraussetzungen der zweijährigen Tätigkeit und Bewährung nach Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, enthalten keine sachlichen Gründe für den Ausschluß des Klägers aus dem Auswahlverfahren.
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aa) Ohne Erfolg macht das beklagte Land geltend, die Probezeit eines Beamten sei mit der eines angestellten Lehrers nicht vergleichbar. Richtig ist, daß die für beamtete Lehrer vorgeschriebene Probezeit von zwei Jahren, die bei einer Vorbeschäftigung als Angestellter auf ein Jahr verkürzt werden kann, für den Dienstherrn eine besondere Bedeutung hat. Beamte können nach ihrer Ernennung auf Lebenszeit nur unter den gesetzlich bestimmten engen Voraussetzungen aus dem Dienstverhältnis entfernt werden. Diese Bindung des Dienstherrn bewirkt in der Regel eine besonders sorgfältige Prüfung, ob der auf Lebenszeit zu übernehmende Bedienstete fachlich und persönlich den Anforderungen gerecht wird. Aus einer erfolgreich zurückgelegten Probezeit können aber keine hinreichenden Rückschlüsse auf eine "bessere" Eignung des beamteten Lehrers im Vergleich zum angestellten Lehrer gezogen werden. Im übrigen ist die Argumentation des beklagten Landes auch widersprüchlich. Es hat nicht zu erklären vermocht, weshalb die Probezeit für angestellte Bewerber keine Rolle spielt, wenn der Lehrer nach § 12 LBiG oder über § 19 Abs. 7 SchulLVO die Befähigung zur Laufbahn eines Studienrats erworben hat, sie aber dann maßgebend sein soll, wenn es um die Befähigung nach Maßgabe von § 24 a SchulLVO geht.
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bb) Das beklagte Land wendet auch ohne Erfolg ein, die Bewährungszeit als Beamter sei zwingend erforderlich. Ob ein Beschäftigter des öffentlichen Dienstes sich während einer zweijährigen Tätigkeit bewährt hat und zur Wahrnehmung eines Beförderungsamtes geeignet ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht nach dem Status des Bediensteten. Maßgebend sind persönliche Eignung und fachliche Leistung, wie sie insbesondere anhand der Güte der erbrachten Arbeitsleistung zu beurteilen sind. Das entspricht auch der Auffassung der Tarifvertragsparteien, die in § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrages Nr. 1 zum BAT-O die vergütungsrechtliche Gleichbehandlung angestellter und beamteter Lehrkräfte vereinbart haben (vgl. hierzu BAG 23. Februar 2000 - 10 AZR 1/99 - BAGE 94,11 mwN). Die davon abweichenden Erwägungen des beklagten Landes sind nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar.
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f) Ob Angestellte des öffentlichen Dienstes erfolgreich (Zahlungs-) Ansprüche damit begründen können, sie würden im Verhältnis zu Beamten ungleich behandelt, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ohne Bedeutung. Der Streit der Parteien betrifft das grundgesetzlich gewährleistete Recht jedes Einzelnen auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Art. 33 Abs. 2 GG läßt keine Unterscheidung zu, die allein an den Status eines Bewerbers anknüpft. Er konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. Jarass/Pieroth GG 5. Aufl. Art. 33 Rn. 7).
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g) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts rechtfertigt § 11 SchulLVO nicht die Ablehnung der Bewerbung des Klägers. Das Verbot des "Überspringens" bestimmter Laufbahnen bezieht sich auf die Übertragung von Ämtern im statusrechtlichen Sinn. Das strebt der Kläger nicht an.
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4. Der Senat kann abschließend entscheiden. Maßstab für die vom beklagten Land im weiteren Besetzungsverfahren erneut vorzunehmende Eignungsprüfung ist ausschließlich Art. 33 Abs. 2 GG. Die hierfür maßgeblichen Tatsachen sind festgestellt und weiterer Sachvortrag ist nicht zu erwarten (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Da die fiktiv nachzuzeichnenden Voraussetzungen des § 24 a SchulLVO vorliegen, ist das beklagte Land verpflichtet, die Bewerbung des Klägers bei der Fortsetzung des Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Der Kläger ist seit 1993 als Lehrer und (zusätzlich) in der Funktion eines pädagogischen Koordinators in der gymnasialen Oberstufe tätig. Auch nach dem Vortrag des beklagten Landes ist davon auszugehen, daß er sich in dieser Funktion bewährt hat. Der Kläger erfüllt dementsprechend sowohl die erforderliche Bewährungszeit für die Verleihung eines Amtes als Studienrates als auch die für die Beförderung zum Studiendirektor nach § 25 Abs. 1 Nr. 10 SchulLVO vorgeschriebene dreijährige Dienstzeit. III. Das beklagte Land hat als unterlegene Partei die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
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Düwell Schmitz-Scholemann Reinecke
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Gaber Otto