Außerordentliche Kündigung gegenüber ehemaligem Betriebsratsmitglied
Die Beklagte betrieb als Franchisenehmerin ein Restaurant in Frankfurt/Main und ein weiteres im Darmstädter Hauptbahnhof. Der Kläger ist bei ihr seit 1991 beschäftigt, seit 1995 als Schichtführer im Frankfurter Betrieb. Diesen Betrieb schloß die Beklagte am 30. Juni 1997. Nach einem mit dem Betriebsrat, dessen Vorsitzender der Kläger war, abgeschlossenen Interessenausgleich sollten der Kläger und einige andere Arbeitnehmer in Darmstadt weiterbeschäftigt werden. Nachdem die Beklagte ab 1. Juli 1997 in Darmstadt die Schichtzeiten geändert hatte, konnte der Kläger einen Teil der in die Nacht hineinreichenden Schichten nicht mehr wahrnehmen. Er hätte sonst, weil er keinen PKW besaß und von Frankfurt aus mit dem Zug anreiste, vor Schichtbeginn bzw. nach Schichtende zwischen 1,5 und 4 Stunden auf dem Bahnhof in Darmstadt warten müssen. Als der Kläger seiner Einteilung zu diesen Nachtschichten widersprach, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und bot dem Kläger die Weiterbeschäftigung als Crewmitarbeiter zu einem Monatslohn von 2.400,00 DM brutto gegenüber zuvor 3.370,00 DM brutto an. Vorsorglich hat sie die Änderungskündigung mit Auslauffrist zum nächstzulässigen Termin ausgesprochen.
Der Kläger hat das Angebot abgelehnt und geltend gemacht, ein Monatslohn von 2.400,00 DM reiche nicht aus, seine fünfköpfige Familie zu ernähren. Die Beklagte hat entgegnet, es sei notwendig, daß jeder Schichtführer jede Schicht übernehmen könne.
Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil festgestellt, daß jedenfalls die fristlose Änderungskündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet und dieses bis 30. September fortbestanden hat. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Auch die Revision der Beklagten blieb erfolglos. Fristlos kann einem (ehemaligen) Betriebsratsmitglied nach §§ , nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Würde man bei der Interessenabwägung demgegenüber auf die längere Bindungsdauer (zB. Ende der Wahlperiode bzw. des nachwirkenden Kündigungsschutzes) abstellen, würde das Betriebsratsmitglied entgegen § 78 Satz 2 BetrVG allein wegen seiner Betriebsratstätigkeit benachteiligt. Für die Dauer der bei einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer einschlägigen ("fiktiven"
Kündigungsfrist war es der Beklagten aber nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts jedenfalls zumutbar, eine Übergangslösung zu treffen, die die Interessen des Klägers weniger beinträchtigte. Ob die hilfsweise ausgesprochene außerordentliche Kündigung unter Gewährung einer Auslauffrist rechtswirksam war, hatte das BAG nicht zu entscheiden.
BAG, Urteil vom 27. September 2001- 2 AZR 487/00 - Hessisches LAG Urteil vom 14. April 2000- 2 Sa 1687/98 -
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