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Risikozuschlag als ersparte Aufwendung: BGH VII ZR 222/96
Fordert der Auftragnehmer nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung für nicht erbrachte Leistungen, so muss er einen von ihm einkalkulierten Risikozuschlag gesondert ausweisen. Er muss ihn sich als erspart anrechnen lassen, soweit das Risiko nicht verwirklichen konnte.
Urteil vom 30.10.1997
Sachverhalt:
Der Beklagte fordert mit der Widerklage nach gekündigtem Werkvertrag Vergütung für nicht erbrachte Leistungen sowie weitere Kosten.
Die Klägerin beauftragte den Beklagten im April 1992, Metallbau und Schlosserarbeiten für ein Einkaufszentrum in L. zum Pauschalpreis von 2.060.000,00 DM auszuführen; die VOB/B war vereinbart. Nach Vertragsschluss stritten sich die Parteien darüber, in welcher Höhe die Klägerin dem Beklagten eine Bürgschaft zur Verfügung zu stellen hat. Da es zu keiner Einigung kam, kündigte die Klägerin den Vertrag wegen angeblicher Zahlungsschwierigkeiten des Beklagten.
Die Klägerin hat Herausgabe der Bürgschaftsurkunde und Avalzinsen begehrt; der Beklagte hat widerklagend Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen sowie Kosten für Planungsleistungen und Auslagen in Höhe von insgesamt 1.080.653,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Während die Berufung der Klägerin im wesentlichen Erfolg hatte, ist das Rechtsmittel des Beklagten erfolglos geblieben. Die Revision des Beklagten führte im Umfang seines Widerklagebegehrens zur Aufhebung und Zurückverweisung; die Anschlussrevision der Klägerin wurde nicht angenommen.
Das Berufungsgericht hat nunmehr einen Vergütungsanspruch in Höhe von 849.723,00 DM zuerkannt; im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die vollständige Abweisung der Widerklage begehrt. Sie führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Aus den Gründen:
I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vertrag ohne wichtigen Grund gekündigt. Der Vergütungsanspruch des Beklagten berechne sich daher gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B nach der vereinbarten Pauschalvergütung von 2.060.000,00 DM, von der 1.210.277,00 DM als ersparte Aufwendungen abzuziehen seinen. Unstreitig habe der Beklagte Herstellungskosten von mindestens 1.147.227,00 DM erspart, ferner 10.300,00 DM für Baunebenkosten sowie 25.750,00 DM an Versicherungskosten. Weitere ersparte Aufwendungen habe die Klägerin nicht dargetan Ihre Einwendungen gegen die vom Beklagten vorgelegte Kalkulation des Pauschalpreises seien unerheblich oder nicht hinreichend substantiiert.
Der Beklagte habe mit dem Schreiben vom 13.11.1992 seinen Anspruch entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B prüfbar angerechnet. Da er mit seiner Werkleistung nicht begonnen habe, sei es ausreichend gewesen, unter Zugrundelegung des vereinbarten Pauschalpreises den angeblichen Gewinn unter Angabe der kalkulierten Gewinnspanne in Rechnung zu stellen.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast des Beklagten verkannt.
a) Nach ständiger Senatsrechtssprechung hat der Auftagnehmer nach gekündigtem Pauschalpreisvertrag die Voraussetzungen für seinen Vergütungsanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B für nicht erbrachte Leistungen schlüssig darzulegen. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendung anzurechnen lässt, hat der Unternehmer vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Dazu muss er gegebenenfalls die Grundlagen seiner Kalkulationen des Preises für die vereinbarte Leistung offen legen.
b) Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des Beklagten nicht. Die von ihm aufgestellte Kalkulation des Pauschalpreises enthält lediglich eine Spalte für Herstellungskosten sowie eine Rubrik für Gewinn, wobei sich dieser als Gewinn bezeichnete Betrag ausweislich der vorgelegten Unterlagen jeweils aus "Risiko und Gewinn" untrennbar zusammensetzt. Daran ändert auch der Hinweis des Berufungsgerichts nichts, der Beklagte verwende das Wort "Gewinn" erkennbar ungenau. Das der Beklagte bis zur Kündigung lediglich Vorbereitungsmaßnahmen getroffen, aber noch keine Teilleistung erbracht hatte, ist der kalkulierte, aber nicht ausgewiesene Risikozuschlag insgesamt erspart und damit abzuziehen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass sich hier ein Risiko schon verwirklichen konnte.
Der Beklagte hat seinen Anspruch aus weiteren Gründen bislang nicht schlüssig dargelegt. Zwar lassen sich die geltend gemachten Herstellungskosten entgegen der Auffassung der Revision den Positionen im Angebot des Beklagten vom 27.01.1992, das Gegenstand des Vertrages geworden ist, zuordnen. Es fehlt aber jedenfalls der Vortrag, aus welchen Gründen Kosten für weitere Leistungen, die der Beklagte nach dem Vertrag zu erbringen hatte (z.B. Planungsleistungen) oder die üblicherweise anfallen (z.B. Baustelleneinrichtung und ?unterhaltung), in der vorgelegten Kalkulation nicht enthalten sind. Der Beklagte hat ? wenn auch ohne Erfolg ? Planungs- und Ingenieurkosten in Höhe von 176.130,00 DM geltend gemacht. Die Kosten dieser vertraglich geschuldeten Leistung, die sich auf ca. 8,5% der vereinbarten Vergütung belaufen, sind in der Gesamtkalkulation nicht aufgeführt.
2. Die Revision zieht die Prüfbarkeit der Schlussrechnung des Beklagten jedenfalls im Ergebnis zu Unrecht in Zweifel.
Nach der Rechtssprechung des Senats hängt die Fälligkeit in allen Fällen vorzeitiger Beendigung eines VOB/B-Vertrages bezüglich aller sich daraus ergebender vergütungsgleicher Ansprüche des Auftragsnehmers nach § 8 Nr. 6 VOB/B von der Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung ab. Ob die Berechnung des Beklagten in seinem Schreiben vom 13.11.1992 aus sich heraus prüfbar ist, wie das Berufungsgericht ausführt, kann letztlich offen bleiben. Der Beklagte hat jedenfalls seine Berechnung in der Klageerwiderung erläutert und seine Kalkulation offengelegt. Spätestens von diesem Zeitpunkt an war Prüfbarkeit gegeben. Auf die Schlüssigkeit des Vortrages kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben; es ist im tenorierten Umfang aufzuheben. Da weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Da gibt dem Beklagten Gelegenheit, seine durch die Kündigung ersparten Aufwendungen darzulegen, der Klägerin, ihre Einwendungen dagegen erneut vorzutragen und zu präzisieren.
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