Üblich und angemessen? BGH IVa ZR 211/82
Fehlt es an einer Bestimmung des Maklerlohns, einer Taxe und einer festen Übung für dessen Bemessung und ist nur festzustellen, daß sich die Vergütung üblicherweise in einem bestimmten Rahmen bewegt (übliche Spanne), dann kann der Makler seine Vergütung im allgemeinen nicht selbst bestimmen, entschied der BGH (BGHz 94,9
mit Urteil vom 13.03.1985 (Az: IVa ZR 211/82)
Im Namen des Volkes
Aufgrund Kaufvertrages vom 3. Juli 1978 erwarb die Fa. R. ein Grundstück in K. zum Preise von 4.200.000 DM. Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von Maklerlohn in - angeblich üblicher - Höhe von 5% zuzüglich 12% Mehrwertsteuer darauf (23.5200 DM) nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie der Beklagten das Grundstück zum Ankauf nachgewiesen und weil sie den Kauf durch die (von der Beklagten eingeschaltete und abhängige) Firma R. vermittelt habe.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 117.600 DM (= 2,5% plus Mehrwertsteuer) nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hält sie in voller Höhe für begründet. Die Revision der Beklagten hatte Erfolg.
Aus den Gründen:
2. Das Berufungsgericht billigt der Klägerin einen Maklerlohnanspruch in Höhe von 5% des Kaufpreises zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Die Klägerin könne sich für die Höhe ihres Maklerlohnes zwar nicht auf ihre Geschäftsbedingungen berufen, in denen eine Provision in dieser Höhe vorgesehen sei. Denn sie habe weder substantiiert dargelegt noch bewiesen, daß ihre Geschäftsbedingungen gerade für das Grundstück, um das es hier geht, Vertragsinhalt geworden seien. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
3. Dennoch, so meint das Berufungsgericht, stehe der Klägerin die geforderte Vergütung zu. Da ein bestimmter Betrag für die Höhe der Vergütung nicht vereinbart sei und eine Taxe nicht bestehe, sei gemäß § der übliche Lohn als vereinbart anzusehen. Eine feste Übung bestehe aber nach Auskunft der Industrie- und Handelskammer im Frankfurter Raum nicht. Von den 26 befragten, verkehrsbeteiligten Maklern berechneten nur 11 eine Vergütung von 5%, die übrigen weniger in unterschiedlicher Höhe. Das Mittel der geforderten Vergütungen liege bei 4%, werde aber nur von einem einzigen Makler gefordert. Daher könne die Klägerin die Höhe ihrer Vergütung gemäß § selbst bestimmen. Der von der Klägerin geforderte Satz von 5% sei nicht unbillig; diese sei nicht nur Gelegenheitsmaklerin.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
a) Dem angefochtenen Urteil kann allerdings nicht entgegengehalten werden, § greife schon deshalb nicht ein, weil es sich bei einem Maklervertrag im allgemeinen nicht um einen gegenseitigen Vertrag (vollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag) handelt ...; diese Vorschrift gelte bereits von Haus aus nur für gegenseitige Verträge. Diese Auffassung ist zwar verbreitet ... Sie läßt sich aber - auch bei Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Bestimmung - nicht aufrechterhalten. § bezieht sich vielmehr auf alle Verträge, bei denen für eine bestimmte Leistung eine Gegenleistung verlangt werden kann, deren Umfang nicht bestimmt ist. Auch diejenigen Kommentare, die die Auffassung vertreten, § setze einen (echten) gegenseitigen Vertrag voraus, sprechen meist an anderer Stelle aus, Maklerverträge seien nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen ...
b) Ein Hauptanliegen des § ist es, Vorsorge dafür zu treffen, daß Verträge wie Kauf-, Miet- oder Dienstverträge, die von den Beteiligten als verbindlich gewollt sind, bei denen aber z. B. die Höhe des Kaufpreises, des Mietzinses oder der Vergütung unbestimmt gelassen werden, nicht aus diesem Grunde scheitern. Im Anwendungsbereich der Vorschriften der §§ 612 Abs. 2,632 Abs. 2 und ist dieser Gesetzeszweck durch die Anknüpfung an objektive Maßstäbe weitgehend obsolet. Auch das ist aber kein Grund, § hier nicht anzuwenden. Richtig ist allerdings, daß der angeführte Regelungsgrund sein Gewicht weitgehend verloren hat, wo Regelungen wie § eingreifen; Unwirksamkeit des Vertrages wegen Fehlens einer (exakten) Leistungsbestimmung wird in diesem Bereich heute auch dort nicht ernstlich in Betracht gezogen, wo es sowohl an einer Taxe als auch an einer festen Übung oder einem sonstigen objektiven Maßstab fehlt. Vielmehr sind in solchen Fällen die geschlossenen Verträge in der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchweg aufrechterhalten worden, und zwar entweder gerade durch ein Zurückgreifen auf § ..., durch ein Abstellen auf die »Angemessenheit« ... oder auch mit Hilfe der Mittel der Individualauslegung - gegebenenfalls auch der ergänzenden - ...
c) Dennoch kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.
§ ist, wie es in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich heißt und weithin anerkannt wird, als eine gesetzliche Auslegungsregel gedacht (BGHZ 71,276, 284 und ständig), der gegenüber, da sie nur »im Zweifel« eingreift, die Auslegung den Vorrang hat ... § 316 ist daher nicht maßgebend, wenn die Auslegung des Maklervertrages etwas anderes ergibt. An der insoweit gebotenen Auslegung hat der Tatrichter es fehlen lassen. Der Senat kann die fehlende Auslegung aber selbst nachholen, weil es insoweit weiterer tatsächlicher Aufklärung nicht mehr bedarf.
Mit der Vorschrift des § fördert das Gesetz eine von ihm bevorzugte Regelung in gewisser Weise. Es stellt sich aber nicht gegen den Willen der Vertragschließenden, auch nicht gegen den Willen des Vertragspartners, dessen Leistungspflicht mit Hilfe der genannten Norm näher bestimmt werden soll. Es geht vielmehr umgekehrt von der Vorstellung aus, daß Vertragspartner, die den Umfang einer geschuldeten Gegenleistung nicht vertraglich festlegen, bei Vertragsabschluß im allgemeinen beide mit einem entsprechenden Bestimmungsrecht des Gläubigers der Gegenleistung einverstanden sind. Wo dies dem wirklichen (oder mutmaßlichen) Willen beider Seiten nicht entspricht, kann die Auslegungsregel daher keine Anwendung finden.
Im vorliegenden Fall muß angenommen werden, daß die Beklagte mit einem derartigen Bestimmungsrecht der klagenden Maklerin nicht einverstanden war. Die Beklagte hat sogar noch nachträglich versucht, eine Vereinbarung über eine niedrige Provision mit der Klägerin zu treffen. Mutmaßlich war die Beklagte mit einem Bestimmungsrecht der Klägerin daher gerade nicht einverstanden.
Ein derartiges Bestimmungsrecht des Immobilienmaklers über die Höhe seiner Provision entspricht bei gehöriger Mitberücksichtigung der Vorstellungen und Wünsche des Maklerkunden auch allgemein nicht der Interessenlage. Ein Bestimmungsrecht des Maklers gemäß § würde den Maklerkunden dazu nötigen, sich mit jeder Vergütung abzufinden, die die unter Umständen nicht unbeträchtliche Spanne der Billigkeit noch nicht überschreitet. Er müßte auch einen Betrag akzeptieren, der an der Obergrenze dessen liegt, was (noch) nicht als unbillig bezeichnet werden kann, und zwar auch dann, wenn diese Obergrenze deutlich über einem Durchschnittswert liegt. Hierin läge ein so großes Entgegenkommen des Maklerkunden an den Makler, daß im allgemeinen nicht angenommen werden kann, der Kunde sei dazu bereit ... Für die Annahme, ein entsprechendes Bestimmungsrecht sei hier gemäß § vereinbart, ist damit ebenfalls kein Raum. Unter diesen Umständen wird das Berufungsgericht die Höhe der Vergütung des Klägers nach anderen Grundsätzen bestimmen müssen.
4. Für die weitere Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:
Wenn § für die Bestimmung der Höhe des Maklerlohnanspruchs in bestimmten Fällen auf die »übliche« Provision verweist, dann kann das nur in solchen Bereichen zu einer exakten Festlegung der Vergütungshöhe führen, wo sich feste Übungen entwickelt haben. Bei der Verschiedenartigkeit der vermakelten Objekte und der dabei im Einzelfall beteßigten Interessenten ist es nicht verwunderlich, wenn sich erste Übungen - auch der Immobilienmakler des Bezirks einer einzelnen Industrie- und Handelskammer - nicht überall und nicht für jede Zeit feststellen lassen. Als übliche Vergütung werden dementsprechend vielfach von vorneherein gewisse Spannen angegeben. Sie können veranlaßt sein durch Schwankungen der Praxis oder auch durch unterschiedliche Übungen, die nebeneinander herlaufen.
Entgegen der Auffassung, die das Berufungsgericht vertritt, sind derartige »übliche« Spannen (z. B. etwa 3 bis 5%) für die Festlegung der Vergütung im Einzelfall gemäß § aber nicht völlig ungeeignet. Vielmehr wird der Tatrichter Vergütungsansprüche, die den Höchstsatz einer solchen »üblichen« Spanne übersteigen, von vornherein als nicht üblich abweisen können. Auch werden Sätze, die an der oberen oder an der unteren Grenze solcher Spannen liegen, nur vereinzelt vorkommen und sich daher als in Wahrheit nicht üblich aus der angegebenen Spanne ausscheiden lassen. Für den Richter verbleibt dann nur ein engerer Rahmen, in dem sich die Vergütungen »üblicherweise« bewegen.
Die verbleibende Lücke muß durch Auslegung, notfalls nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, geschlossen werden (BGH Urteil vom 21. März 1961 aaO). Diese kann dazu führen, daß im Streitfall das Gericht den »angemessenen« Betrag festlegen soll, und zwar ohne daß es zuvor einer besonderen Bestimmung durch einen der Beteiligten bedürfte ...
Die angemessene Maklervergütung, die das Gericht in solchen Fällen festzulegen hat, liegt stets innerhalb der Spanne der (noch) üblichen Vergütungen. Bei ihrer Bemessung darf der Tatrichter von einem mittleren Prozentsatz ausgehen. Er wird sodann die besonderen Umstände, wie z. B. den Wert und die Art des vermakelten Objekts sowie die Leistungen und die Aufwendungen des Maklers zu berücksichtigen und danach zu fragen haben, ob und in welchem Umfange die Umstände Zu- und Abschläge zu dem Ausgangsbetrag erforderlich machen. Ein ähnliches Vorgehen ist auch bei der Bestimmung solcher Vergütungen geboten, für die das Gesetz lediglich gewisse Höchst- und Mindestgrenzen zieht.
hat diese Frage gestellt