Werkvertrag - Nachbesserung - Schadensersatzanspruch - Aufwe

Gast

Werkvertrag: Umfang der Schadensersatzansprüche und Ersatzlösung

BUNDESGERICHTSHOF

Az.: VII ZR 443/01

Verkündet am: 27.03.2003

Vorinstanzen: OLG Celle - LG Lüneburg

Leitsätze:

a) Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind.

b) Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.

c) Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird.

d) Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte.

e) Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßigkeit kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. März 2003 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Gelle vom 5. Dezember 2001 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt Werklohn für erbrachte Leistungen. Die Parteien streiten um einen Gegenanspruch der Beklagten wegen Mängeln, den diese im Wege der Aufrechnung und Widerklage geltend macht.

Die Beklagte erteilte im Zuge der Renovierung einer Scheune der Klägerin im Herbst 1996 den Auftrag, Dachunterschalung und Dach neu zu erstellen. Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte sie wegen Mängeln Abnahme und Bezahlung des Werklohns. In der Revision ist nur von Interesse, daß die Klägerin für die Dachunterschalung zu feuchtes Holz verwendet hatte. Dadurch war es zu erheblicher Fäulnis- und Schimmelbildung sowie beim Austrocknen zu Farbveränderungen und Schwundfugen zwischen den Brettern gekommen. Mit Schreiben vom 9. Juli 1997 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur Mängelbeseitigung bis 28. Juli 1997 und kündigte an, nach Fristablauf andere Firmen mit der Nachbesserung zu beauftragen. Die Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 23. Juli 1997 bereit, den Schimmelbefall an den sichtbaren Hölzern durch Abwaschen oder Abbürsten zu beseitigen, und forderte die Beklagte auf, bis 5. August 1997 einen Termin hierfür zu benennen. Ab 4. August 1997 ließ die Beklagte die schadhaften Schalungsbretter durch eine Drittfirma austauschen. Dazu mußte das gesamte Dach abgebaut und wieder neu erstellt werden. Zwei von der Beklagten zuvor eingeschaltete öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk bzw. für Holzschutz und Holzschäden waren zu dem Ergebnis gekommen, daß ein Austausch der Schalungsbretter zur Mängelbeseitigung erforderlich sei.

Die Klägerin hat 109.838,77DM eingeklagt, die Beklagte bezifferte in den Tatsacheninstanzen ihren Anspruch auf insgesamt 139.027,22DM. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.000 DM stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Verurteilungsbetrag auf 70.172,18 DM ermäßigt. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Anspruch noch in Höhe von 125.346,21 DM weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

Das Berufungsgericht führt aus, das Werk der Klägerin sei mangelhaft. Die Ankündigung der Beklagten, sie werde die Mängelbeseitigungsarbeiten anderweitig vergeben, stelle eine Kündigung des Vertrags dar. Zwar sei ein Unternehmer grundsätzlich auch nach Kündigung noch zur Nachbesserung berechtigt. Eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei jedoch für die Beklagte nicht zumutbar gewesen. Deshalb verringere sich die Vergütung der Klägerin um angemessene Fremdnachbesserungskosten. Die Neuerstellung des Daches sei jedoch nicht angemessen gewesen. Es hätte ausgereicht, die Dachunterschalung abzubürsten und mit einem Bläueschutz zu versehen. Die dann noch verbliebenen optischen Mängel hätten durch eine Profilholzvertäfelung und seitliche Leisten verdeckt werden können. Der geringfügige Raumverlust wäre durch die verbesserte Wärmedämmung kompensiert worden. Die Beeinträchtigung des von der Beklagten angestrebten rustikalen Bildes des Dachbodens könne durch eine Minderung ausgeglichen werden. Fahrt- und Übernachtungskosten könne die Beklagte nicht geltend machen, da diese durch die Neuerstellung des Daches verursacht worden seien. Der Anspruch der Klägerin verringere sich insgesamt um 39.666,59 DM.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht übersieht, daß der Beklagten ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB zusteht. Sie kann danach alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihr durch den Austausch der schadhaften Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches entstanden sind.

1. Die Voraussetzungen des § 635 BGB liegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die von der Klägerin erstellte Dachunterschalung war mangelhaft. In anderem Zusammenhang weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß die Klägerin die Mängel zu vertreten hatte. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat zutreffend festgestellt, daß eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin für die Beklagte unzumutbar war.

2. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erforderlich sind. Die Ansicht des Berufungsgerichts, hierzu zählten die Kosten für die Neuerstellung der Dachunterschalung und damit auch des Daches nicht, die Beklagte hätte sich mit weniger aufwendigen Maßnahmen verbunden mit einer Minderung begnügen müssen, trifft nicht zu.

a) Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglich geschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. Eine Mängelbeseitigung, die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, muß der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Besteller muß sich auch nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nicht vertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minderungsbetrag abgegolten wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, 639 = ZfBR 1997, 249, 250).

Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die von der Klägerin zu erstellende Dachunterschalung sichtbar bleiben. Dadurch sollte nach den getroffenen Feststellungen dem Dachboden der Scheune ein rustikaler Charakter verliehen werden. Die Klägerin schuldet die für die Herstellung dieses Zustands erforderlichen Kosten. Auf die zwar billigere, aber im Vertrag nicht vorgesehene Vertäfelung muß sich die Beklagte nicht einlassen. Auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten kann sich die Klägerin nicht berufen (vgl. unten 3.).

b) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beurteilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, BauR 1991, 329 = ZfBR 1991, 104).

Die Beklagte hatte, bevor sie den Austausch der Schalungsbretter und die damit verbundene Neuerstellung des Daches in Auftrag gab, Gutachten zweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger vom Fach eingeholt. Beide hatten sich für diese Art der Nachbesserung ausgesprochen. Die Beklagte konnte auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Das im selbständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, auf das das Berufungsgericht seine Entscheidung stützt, wurde erst nach Abschluß der Mängelbeseitigungsarbeiten erstellt.

3. Die Klägerin kann der Beklagten nicht entgegenhalten, die von ihr gewählte Art der Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig gewesen.

Ob bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. Es muß für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen (BGH, Urteile vom 26. Oktober 1972 - VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365 und vom 6. Juni 1991 - VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383).

Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf das grobe Verschulden der Klägerin beim Einbau des zu feuchten Holzes und die berechtigten Befürchtungen der Beklagten einer fortbestehenden Gesundheitsgefahr ersichtlich nicht vor.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Da die Klägerin die von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen auch der Höhe nach bestritten hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Gast

Werkvertrag – Mängelbeseitigung und Höhe der Nachbesserungskosten

OLG Celle

Az.:16 U 141/03

Urteil vom 17.02.2004

Vorinstanz: Landgericht Lüneburg – Az.: 3 O 40/02

Leitsatz: Gerät der Auftraggeber mit der Annahme der Mängelbeseitigung in Verzug, darf er gleichwohl - gemäß der bisherigen Rechtsprechung zu §§ 320 ff. BGB bzw. nach § 641 Abs. 3 BGB n. F. - die Zahlung des (vollen) Werklohns von der Beseitigung der Mängel abhängig machen. Er ist nach Treu und Glauben indes gehindert, mehr als einen Betrag in Höhe der einfachen Nachbesserungskosten vom Werklohn zurückzubehalten.


In dem Rechtsstreit hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 5. Februar 2004 für Recht erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer
Einzelrichter - des Landgerichts Lüneburg vom 10. September 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 4.694,66 EUR nebst Verzugszinsen seit dem 03. September 2001 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich am 19. Januar 2004 geleisteter 3.094,66 EUR erfolgt.

Ferner wird die Kostenentscheidung des Landgerichts dahin geändert, dass die Klägerin 7 % und der Beklagte 93 % der Kosten des ersten Rechtszugs zu tragen hat.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird festgestellt, dass der Beklagte sich mit der Annahme der Mangelbeseitigung betreffend die im Tenor des landgerichtlichen Urteils im Einzelnen aufgelisteten Mängel im Annahmeverzug befindet.

3. Die Kosten der Berufung und der Anschlussberufung trägt der Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Streitwert:

Berufung: 1.600 EUR (1/2 v. 3.200 EUR, insow. weiteres ZBR)
Anschlussberufung: 400 EUR (1/2 v. 800 EUR, insow. Bekämpfung ZBR)
insgesamt: 2.000 EUR


G r ü n d e:
I.
Die Klägerin verlangt Restwerklohn i. H. v. 5.494,66 EUR für Heizungs und Sanitärarbeiten. Der Beklagte wendet Mängel ein und macht ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der fünffachen Mangelbeseitigungskosten von 800 EUR geltend.

Das Landgericht hat den Beklagten in Höhe von 800 EUR (einfache Mangelbeseitigungskosten) zur Zahlung Zug um Zug gegen Beseitigung der unstreitig gewordenen Mängel, im Übrigen (4.694,66 EUR) unbedingt verurteilt. Der Beklagte habe auf zahlreiche Nachbesserungsangebote nicht reagiert und keinen Termin zur Mangelbeseitigung genannt. Hierdurch sei er hinsichtlich der Mangelbeseitigung in Annahmeverzug geraten und könne deshalb keinen Druckzuschlag verlangen. Die Einrede des nichterfüllten Vertrages greife nur in Höhe der einfachen Kosten von 800 EUR.

Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte, der ohne nähere Angaben am 19. Januar 2004 3.094,66 EUR an die Klägerin gezahlt hat, mit seiner Berufung. Er bestreitet einen Annahmeverzug und meint, es sei ein Druckzuschlag in Höhe der fünffachen Mangelbeseitigungskosten geboten, insgesamt also 4.000 EUR.

Die Klägerin meint demgegenüber, das Landgericht sei zu nachsichtig gewesen. Unter den gegebenen Umständen stehe dem Beklagten im Einklang mit der h. M. überhaupt keine Einrede nach §§ 320, 322 BGB zu, sodass auch wegen des Teilbetrags von 800 EUR die Verurteilung unbedingt hätte erfolgen müssen, oder, hilfsweise, jedenfalls der Annahmeverzug des Beklagten mit der Mangelbeseitigung festzustellen sei. Dies begehrt die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung.

Die Klägerin widerspricht einer Anrechnung der gezahlten 3.094,66 EUR auf die Hauptforderung mit dem Hinweis, zunächst habe eine Anrechnung auf die aufgelaufenen Zinsen und Kosten zu erfolgen.

II.

Im Gegensatz zu der Anschlussberufung der Klägerin bleibt die Berufung des Beklagten ohne Erfolg.

1. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

a) Zunächst bleibt es aus den auch dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 04. Februar 2004 gegenüber zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils sowie der Hinweisverfügung des Vorsitzenden und des Berichterstatters des Senats vom 29. Januar 2004 dabei, dass der Beklagte mit der Annahme der Mangelbeseitigung betreffend die in erster Instanz streitgegenständlichen Mängel in Annahmeverzug geraten ist. Soweit der Beklagte sich auf seine berufsbedingte häufige Abwesenheit beruft, weshalb er schlecht erreichbar sei, stützt dieser Umstand die Auffassung des Senats, dass es seine Sache gewesen wäre, auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 15. Januar 2003 (Bl. 102 d. A.), mit dem diese vergebliche Bemühungen zur Durchführung der Mangelbeseitigung und einen daraus resultierenden Annahmeverzug des Beklagten reklamiert und gleichzeitig eine letzte Frist bis zum 28. Januar 2003 gesetzt hatte, nunmehr konkrete Terminvorschläge zu unterbreiten, anstatt nur zu antworten, er stehe zur Terminabsprache jederzeit zur Verfügung (Schr. v. 28. Januar 2003, Bl. 105 d. A.) .

Angesichts der bis dahin mangels Mitwirkung des Beklagten vergeblichen Bemühungen der Klägerin, die Mängel zu besichtigen und zu beseitigen sowie des nunmehr erfolgten Eingeständnisses, aus beruflichen Gründen häufig abwesend und deshalb schwer erreichbar zu sein, kann die Aussage vom 28. Januar 2003, für eine Terminsabsprache jederzeit zur Verfügung zu stehen, nur als „Lippenbekenntnis" gewertet werden, nicht aber als ein ernsthaftes Bemühen zur Mitwirkung.

b) Ausgehend vom Annahmeverzug des Beklagten mit der Mangelbeseitigung ist dem Landgericht beizupflichten, dass ein Druckzuschlag nicht in Betracht kommt, sodass gemäß §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB nur der einfache Betrag der Mangelbeseitigungskosten vom Restwerklohn zurückbehalten werden kann.

aa) In der Rechtsprechung der Obergerichte sowie der Kommentarliteratur ist streitig, ob bei Annahmeverzug des Auftraggebers mit der Mangelbeseitigung die Geltendmachung der Einrede des nichterfüllten Vertrages unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben nicht ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. OLG Köln BauR 1977, 275 und NJWRR 1996,499; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 600; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 2531, mit ausführl. Lit. u. Rspr.Nachw.; vgl. auch Siegburg BauR 1992, 419, 422 f.).

Der Bundesgerichtshof hat wegen eines fälligen Auflassungsanspruchs, dem
gegenüber wegen einer Darlehensforderung ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend gemacht wurde, ausgeführt, ein Annahmeverzug stehe einer ZugumZugVerurteilung nicht entgegen, sondern gäbe dem Kläger nach § 274 Abs. 2 BGB nur die Befugnis, aus dem Urteil ohne Bewirkung der eigenen Leistung die Zwangsvollstreckung zu betreiben (BGH NJW 1992, 556 = MDR 1992, 254). Auch in einer Entscheidung zu § 322 Abs. 2 BGB geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass der Annahmeverzug hinsichtlich der Mängelbeseitigung nur dazu führt, dass der Gläubiger seinen Anspruch ohne Bewirkung der ihm obliegenden Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann (BGH NJW 2002, 1262).

Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an. Denn es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Auftraggeber seine materiellen Gewährleistungsrechte behält, auch wenn er sich mit der Annahme der Mangelbeseitigung im Verzug befindet. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dagegen, ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrages trotz seines eigenen treuwidrigen Verhaltens zu erhalten. Denn den Belangen des Auftragnehmers wird dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass er in der Zwangsvollstreckung, wie vom Bundesgerichtshof ausgeführt, seinen Werklohnanspruch ohne Bewirkung der ihm aufgrund der ZugumZugVerurteilung obliegenden Leistung ohne weiteres durchsetzen kann (§ 322 Abs. 3, § 274 Abs. 2 BGB i. V. m. § 756 Abs. 1 ZPO).

bb) Es stellt sich dann noch die Frage, in welcher Höhe im Falle des Annahmeverzugs die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 Abs. 1 BGB die Zurückbehaltung des Restwerklohns rechtfertigt. Grundsätzlich ist anerkannt und inzwischen auch in § 641 Abs. 3 BGB n. F. gesetzlich geregelt, dass mindestens das Dreifache der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten vom Werklohn zurückgehalten werden kann. Dies kann jedoch ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn sich der Auftraggeber, der die Mangelbeseitigung verlangen kann, mit ihrer Entgegennahme in Annahmeverzug befindet. Denn die Zurückbehaltung des so genannten Druckzuschlags, also des über die einfachen Kosten der Mangelbeseitigung hinausgehenden Teils des Werklohns, soll den Werkunternehmer anhalten, die Mangelbeseitigung auch tatsächlich vorzunehmen. Dürfte der Besteller nur die einfachen Mangelbeseitigungskosten vom Werklohn zurückhalten, würde der Werkunternehmer allzu oft auf den Restwerklohn verzichten, weil der Aufwand der Mängelbeseitigung den durch diese verdienten Restwerklohn weitgehend aufzehren würde. Der Besteller müsste dann einen Drittunternehmer zur Mängelbeseitigung einschalten mit dem Risiko, dass die hierdurch tatsächlich entstehenden Kosten von dem zurückbehaltenen Restwerklohn nicht voll abgedeckt sind.

Dieses Risiko sowie die mit der Einschaltung eines Drittunternehmens zur Instandsetzung eines fremden Gewerks erfahrungsgemäß verbundenen Schwierigkeiten (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2526) muss aber derjenige in Kauf nehmen, der sich seinerseits nicht redlich verhalten, nämlich die Mängelbeseitigung und damit die Fälligkeit des Restwerklohns verhindert hat. Der Auftraggeber, der mit der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug geraten ist, hat sein Recht, einen Druckzuschlag zu beanspruchen, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verwirkt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 62. Aufl., § 641, Rn. 12, u. a. mit Hinw. auf BGH NJWRR 2002, 1025, insow. aber wohl Fehlzitat) .

c) Soweit der Beklagte durch Schriftsatz (Telefax) vom 04. Februar 2004 zwei neue Mängel geltend gemacht hat, kann er damit nicht gehört werden. Zumindest der die Fußbodenheizung in der Galerie im Erdgeschoss betreffende Mangel war schon vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt (vgl. Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 21. Januar 2003, Bl. 105 d. A.) und kann daher nicht ohne Rechtfertigung (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 i. V. m. § 531 Abs. 2 ZPO) erstmals im Berufungsrechtszug in den Rechtsstreit eingeführt werden.

Hinsichtlich der lockeren Armatur des Bidets im Badezimmer im Obergeschoss fehlt es an Vortrag, seit wann dieser Mangel bekannt ist. Damit kann die Zulässigkeit, diesen Mangel erstmals um 17.58 Uhr am Vortage der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz durch Telefax in den Rechtsstreit einzuführen, weder nach den vorgenannten Vorschriften, noch nach § 530 ZPO für den Fall, dass der Mangel erstmals nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht aufgetreten sein sollte, festgestellt werden.

Die „Klarstellung" im Schriftsatz vom 09. Februar 2004 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, ganz abgesehen davon, dass die Behauptung, die Mängel seien erst nach Abfassung der Berufungsbegründung aufgetreten, prozessual unbeachtlich (§§ 525 i. V. m. 296 a ZPO) und jedenfalls hinsichtlich der Fußbodenheizung in der Galerie im Erdgeschoss auch unwahr ist, weil dieser Mangel, wie ausgeführt, eben nicht neu ist (s. o.). Im Übrigen lässt sich auch aufgrund dieses Vorbringens, träfe es hinsichtlich der Armatur des Bidets sachlich zu, immer noch nicht die Zulässigkeit nach § 530 ZPO feststellen. Denn die Einführung in den Berufungsrechtszug einen Tag vor der mündlichen Verhandlung wäre nur zulässig gewesen, wenn der Mangel entweder nicht früher hätte eingeführt werden können, weil er gerade am Vortage erst aufgetreten war oder wenn andernfalls die Verspätung des Vortrags genügend entschuldigt worden wäre.

Auf die vom Beklagten schließlich vorgetragene Rechtsansicht zu § 531 ZPO kommt es danach nicht mehr an. Diese ist im Übrigen nicht nachvollziehbar. Die Schranken des § 531 Abs. 2 ZPO werden nicht dadurch ausgehebelt, dass neue Verteidigungsmittel, hier neue Mängel, die dem Restwerklohnanspruch entgegengehalten werden, im selben Schriftsatz in einen neu formulierten Berufungsantrag aufgenommen werden.

d) Die daraus resultierende Zurückweisung der Berufung erfolgt mit der Maßgabe, dass die Klägerin die vom Beklagten am 19. Januar 2004 ohne Leistungsbestimmung gezahlten 3.094,66 EUR in Abzug zu bringen hat. Dabei ist dieser Betrag, wie von der Klägerin zutreffend geltend gemacht, nach § 367 Abs. 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und ein dann noch verbleibender Rest auf die Hauptschuld von 4.694,66 EUR anzurechnen.

Eine Teilerledigung der Hauptsache konnte demgegenüber nicht festgestellt werden, weil für den Senat nicht ersichtlich und seitens des Beklagten auch nicht dargetan ist, ob und in welcher Höhe nach Maßgabe der vorstehend dargelegten Anrechnungsweise eine Teilerfüllung der Hauptschuld und damit Teilerledigung der Hauptsache eingetreten ist.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin ist nach dem Hilfsantrag (ZugumZugVerurteilung i. H. v. 800 EUR bei gleichzeitiger Feststellung des Annahmeverzugs), der dem Hauptantrag (unbedingte Verurteilung auch in Höhe der Mangelbeseitigungskosten von 800 EUR) gleichwertig ist, begründet . Dies folgt aus den obigen Ausführungen zu Ziffer 1. lit. a) und b), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

III.

1. Die Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung folgt daraus, dass der Teilbetrag von 800 EUR 14 % der Gesamtforderung ausmacht. Insoweit ist die Klägerin wegen der ZugumZugVerurteilung aber nicht vollständig, sondern nur zur Hälfte, mithin in Höhe von 7 % unterlegen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 92 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und § 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.